律師辦理土地法律業(yè)務(wù)操作指引　?。ㄈ?/span>　　
 

　　第一節(jié)  對(duì)擬設(shè)定出租的建設(shè)用地使用權(quán)的調(diào)查與審核

第五章　　律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)出租業(yè)務(wù)的操作指引
 

　　第196條  律師應(yīng)對(duì)擬設(shè)定出租的建設(shè)用地使用權(quán)提供前期土地權(quán)屬調(diào)查

　　196.1  出租人是否已經(jīng)領(lǐng)取建設(shè)用地使用權(quán)證。

　　196.2  建設(shè)用地使用權(quán)證的內(nèi)容與土地登記機(jī)關(guān)的存檔文件記載的內(nèi)容是否一致。

　　196.3  出租人是否是國(guó)有土地使用證上載明的建設(shè)用地使用權(quán)人。

　　196.4  擬出租的建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式。

　　196.5  出租以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，權(quán)利人是否履行了出讓、轉(zhuǎn)讓合同約定的義務(wù)。

　　196.5.1  建設(shè)用地使用權(quán)人是否已經(jīng)支付全部土地出讓金或轉(zhuǎn)讓金。

　　196.5.2  是否已經(jīng)按出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地。

　　196.6  出租以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，是否已按照國(guó)務(wù)院的規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，簽訂出讓合同，以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中規(guī)定的出讓年限減去已使用年限后的剩余年限是否長(zhǎng)于出租期限。

　　196.7  出租以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，是否已按照國(guó)務(wù)院的規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，簽訂出讓合同，補(bǔ)交土地出讓金或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意以出租所獲收益抵交建設(shè)用地使用權(quán)出讓金。

　　196.8  出租人以承租方式取得建設(shè)用地使用權(quán)的，是否具有合法的再出租的權(quán)利，包括是否具有出租他項(xiàng)權(quán)利證書，原出租合同是否允許再出租，或者再出租時(shí)是否獲得了原出租人的同意。

　　196.9  擬出租的建設(shè)用地使用權(quán)是否存在地上建筑物、其他附著物，以及地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)登記情況，建設(shè)用地使用權(quán)出租，地上建筑物、其他附著物隨之出租。

　　196.10  擬出租的建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物是否已經(jīng)出租。如已出租，不得再行出租。

　　196.11  擬出租的建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物有無(wú)已經(jīng)設(shè)置抵押。如有，抵押人應(yīng)書面告知承租人該建設(shè)用地使用權(quán)已抵押，如未書面告知，出租人對(duì)出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　196.12  擬出租的建設(shè)用地使用權(quán)是否為多個(gè)主體共有。

　　196.13  凡需在簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出租合同前征得他人同意的，該同意的意思表示應(yīng)為書面形式。

　　196.14  審查擬出租的建設(shè)用地使用權(quán)有無(wú)禁止出租的情形。

　　196.14.1  司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他方式限制建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物權(quán)利的。

　　196.14.2  已被國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)依法收回建設(shè)用地使用權(quán)的。

　　196.14.3  權(quán)屬有爭(zhēng)議的。

　　196.14.4  未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的。

　　196.14.5  以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，未按照國(guó)務(wù)院的規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。

　　196.14.6  法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止出租的其他情形。

　　196.15  審查擬出租的以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)是否符合《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條規(guī)定的條件。

　　第197條  律師應(yīng)提示委托人注意對(duì)方的主體資格

　　197.1  擬出租建設(shè)用地使用權(quán)的出租人屬于有限責(zé)任公司、股份有限公司的，律師應(yīng)當(dāng)審查公司董事會(huì)、股東會(huì)審議同意出租的書面文件。

　　197.2  擬出租的建設(shè)用地使用權(quán)出租人屬于國(guó)有公司的，律師應(yīng)當(dāng)審查政府主管部門的批準(zhǔn)文件。

　　第198條  律師應(yīng)提示委托人在出（承）租建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)應(yīng)注意的事項(xiàng)

　　198.1  出租人在簽訂租賃合同前應(yīng)了解承租人使用土地的用途是否與出讓合同中規(guī)定的用途一致。

　　198.2  承租人確需改變建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的土地用途的，應(yīng)要求出租人先行向所在地市、縣人民政府土地管理部門申請(qǐng)變更土地用途，并按規(guī)定的審批權(quán)限經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準(zhǔn)，依照相關(guān)規(guī)定重新簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，調(diào)整建設(shè)用地使用權(quán)出讓金，并辦理登記手續(xù)。在該手續(xù)辦理完畢后，方可與出租人簽訂建設(shè)用地使用權(quán)租賃合同。

　　第二節(jié)  建設(shè)用地使用權(quán)出租合同

　　第199條  律師應(yīng)告知委托人建設(shè)用地使用權(quán)出租合同的主要內(nèi)容

　　建設(shè)用地使用權(quán)出租，應(yīng)當(dāng)訂立書面形式的建設(shè)用地使用權(quán)出租合同，主要內(nèi)容包括：

　　（1）  出租當(dāng)事人的姓名或者名稱、住所、聯(lián)系方式；

　?。?）  建設(shè)用地使用權(quán)的坐落地點(diǎn)、面積、四至范圍；

　?。?）  建設(shè)用地使用權(quán)證編號(hào)、建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同編號(hào)；

　?。?）  土地用途；

　?。?）  出租期限；

　　（6）  租金及其支付期限和方式；

　?。?）  出租當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)；

　?。?）  優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的約定；

　?。?）  租期屆滿后對(duì)承租人在租賃土地上新建建筑物是否給予補(bǔ)償；

　?。?0）  合同履行過(guò)程中發(fā)生不可抗力的處理；

　?。?1）  出租登記事項(xiàng)辦理；

　　（12）  違約責(zé)任；

　　（13）  爭(zhēng)議的解決方式；

　　（14）  出租當(dāng)事人約定的其他事項(xiàng)。

　　第200條  律師可向委托人提出保證建設(shè)用地使用權(quán)出租交易安全的建議

　　200.1  不要在合同中約定一次性繳納承租期限內(nèi)的全部租金，盡量約定年付租金的方式，以防止出租人在合同履行過(guò)程中單方解除合同而使承租人難以追回已付未到期租金。

　　200.2  在合同中一次性約定較長(zhǎng)的租賃期限，以防止由于租賃期限過(guò)短導(dǎo)致在租期屆滿后出租人不再續(xù)簽合同使承租人無(wú)法繼續(xù)使用土地，而使承租人先期投入資金和預(yù)期商業(yè)利益遭受損失。

　　200.3  土地租賃可以分為短期租賃和長(zhǎng)期租賃，短期租賃一般不超過(guò)5年，長(zhǎng)期租賃最長(zhǎng)不得超過(guò)國(guó)務(wù)院規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)出讓最高期限。

　　第三節(jié)  建設(shè)用地使用權(quán)出租登記

　　第201條  律師應(yīng)提示出（承）租人辦理登記

　　201.1  建設(shè)用地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物出租，未依照規(guī)定辦理登記，出租行為無(wú)效。

　　201.2  在土地權(quán)利終止后15日內(nèi)，應(yīng)督促承租人或由出租人親自持合同或者有關(guān)證明資料向土地管理部門申請(qǐng)注銷登記。

　　第202條  律師代辦建設(shè)用地使用權(quán)出租登記的注意要點(diǎn)

　　202.1  本指引中所涉及的建設(shè)用地使用權(quán)出租登記流程，專指承租人從國(guó)家土地管理部門直接承租建設(shè)用地使用權(quán)的情況。出讓、劃撥及出租獲得的建設(shè)用地使用權(quán)再出租的情況，沒(méi)有相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定其登記流程。

　　202.2  律師代辦建設(shè)用地使用權(quán)出租登記或注銷登記手續(xù)，要取得并向土地登記機(jī)構(gòu)出具當(dāng)事人的授權(quán)委托書，并按有關(guān)規(guī)定辦理授權(quán)委托書的公證手續(xù)。律師要認(rèn)真審核上述材料是否齊全、真實(shí)，并在建設(shè)用地使用權(quán)出租合同簽署后15日內(nèi)及時(shí)辦理出租登記，律師對(duì)原件要妥善保管，辦理完畢及時(shí)歸還當(dāng)事人，以免因丟失承擔(dān)責(zé)任。
 

 

　　第六章　　律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)投資合作業(yè)務(wù)的操作指引
 

　　第一節(jié)  對(duì)擬投資的建設(shè)用地使用權(quán)及投資合作項(xiàng)目的調(diào)查與審核

　　第203條  律師應(yīng)對(duì)擬投資的建設(shè)用地使用權(quán)提供前期土地權(quán)屬調(diào)查

　　203.1  投資方是否已經(jīng)領(lǐng)取建設(shè)用地使用權(quán)證。

　　203.2  建設(shè)用地使用權(quán)證的內(nèi)容與土地登記機(jī)關(guān)的存檔文件記載的內(nèi)容是否一致。

　　203.3  投資方是否是建設(shè)用地使用權(quán)證上載明的建設(shè)用地使用權(quán)人。

　　203.4  擬投資的建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式。

　　203.5  以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行投資的，是否履行了出讓合同約定的義務(wù)：

　?。?）  是否已經(jīng)支付全部土地出讓金；

　?。?）  是否已經(jīng)按照出讓合同約定完成相應(yīng)的開發(fā)建設(shè)投資。

　　203.6  以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)的出讓年限。

　　203.7  劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行投資合作，是否按照國(guó)務(wù)院的規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。

　　203.8  以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行投資合作，是否符合劃撥供地項(xiàng)目目錄。

　　203.9  擬投資的建設(shè)用地使用權(quán)是否存在地上建筑物、其他附著物，以及地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)登記情況，以建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行投資、合作，地上建筑物、其他附著物應(yīng)一并作出處理。

　　203.10  建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物是否已經(jīng)出租。

　　203.11  擬投資的建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物有無(wú)設(shè)置抵押等他項(xiàng)權(quán)利，如有，投資合作應(yīng)當(dāng)首先取得他項(xiàng)權(quán)利人的同意。

　　203.12  凡需在以建設(shè)用地使用權(quán)投資前征得他人同意的，該同意的意思表示應(yīng)為書面形式。

　　203.13  審查擬投資、合作的建設(shè)用地使用權(quán)有無(wú)下列投資合作障礙：

　?。?）  司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定，決定查封或者以其他方式限制建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物權(quán)利的；

　?。?）  已被國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)依法收回建設(shè)用地使用權(quán)的；

　?。?）  權(quán)屬有爭(zhēng)議的；

　?。?）  未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；

　?。?）  以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，未按照國(guó)務(wù)院的規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批；

　?。?）  法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止投資、合作的其他情形。

　　第204條  律師應(yīng)協(xié)助委托人對(duì)投資方及項(xiàng)目進(jìn)行審查

　　204.1  主體是國(guó)有企業(yè)改制成立的公司，還是與私營(yíng)資本或者外國(guó)投資合作成立的公司。

　　204.2  擬投資的建設(shè)用地使用權(quán)屬于有限責(zé)任公司、股份有限公司的，律師應(yīng)當(dāng)審查公司董事會(huì)、股東會(huì)審議同意出資的書面文件。

　　204.3  擬出資的建設(shè)用地使用權(quán)屬于國(guó)有或集體資產(chǎn)的，律師應(yīng)當(dāng)審查政府主管部門的批準(zhǔn)文件。

　　204.4  以建設(shè)用地使用權(quán)投資與外商成立企業(yè)，應(yīng)審查土地使用或者經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目是否涉及國(guó)家安全、軍事安全，是否符合外商投資政策。

　　204.5  審查投資合作項(xiàng)目是否符合劃撥用地目錄。

　　204.6  審查投資合作項(xiàng)目是否改變了土地用途，或者使用規(guī)劃，如有改變，應(yīng)提示當(dāng)事人報(bào)請(qǐng)審批，并補(bǔ)交土地出讓金或者土地使用費(fèi)。
 

　　第二節(jié)  建設(shè)用地使用權(quán)投資合作合同
 

　　第205條  律師應(yīng)告知委托人建設(shè)用地使用權(quán)投資合作合同的主要內(nèi)容

　　以建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行投資、合作，應(yīng)當(dāng)訂立書面形式的建設(shè)用地使用權(quán)投資、合作合同，律師應(yīng)為委托人審查合同，合同除應(yīng)具備一般投資合作合同應(yīng)具備的條款外，還應(yīng)具備以下有關(guān)建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容：

　?。?）  建設(shè)用地使用權(quán)的坐落地點(diǎn)、面積、四至范圍。

　?。?）  建設(shè)用地使用權(quán)獲得方式和使用期限；是否需補(bǔ)交土地出讓金，由哪一方補(bǔ)交。

　?。?）  建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)劃用途和規(guī)劃條件。

　?。?）  投資合作建設(shè)用地使用權(quán)的年限。

　?。?）  建設(shè)用地使用權(quán)投資、合作的作價(jià)。

　　（6）  建設(shè)用地使用權(quán)交付和驗(yàn)收的日期、交付方式。

　　（7）  該建設(shè)用地使用權(quán)上是否存在地上建筑物、其他附著物，及其處理方式。

　?。?）  報(bào)請(qǐng)政府審批的有關(guān)約定。

　?。?）  投資協(xié)議過(guò)程中遇政府征用土地的處理方式。

　?。?0）  投資、合作土地在投資合作期間權(quán)屬的轉(zhuǎn)移。

　?。?1）  投資、合作期滿后土地權(quán)屬及地上建筑物的處理。

　?。?2）  投資、合作當(dāng)事人約定的其他有關(guān)土地使用事項(xiàng)。

　　第206條  律師應(yīng)提示委托人簽訂建設(shè)用地使用權(quán)投資合作合同的注意要點(diǎn)

　　206.1  關(guān)注擬投資合作的建設(shè)用地使用權(quán)的土地用途及土地規(guī)劃條件。

　　206.1.1  投資合作人應(yīng)了解使用土地的用途是否與出讓合同中規(guī)定的用途一致。

　　206.1.2  投資合作人確需改變建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的土地用途的，應(yīng)依法辦理變更手續(xù)。

　　206.2  律師應(yīng)提示以土地作價(jià)出資的一方及時(shí)履行出資義務(wù)，將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移至新公司名下并將土地交付使用，否則應(yīng)承擔(dān)出資不實(shí)的違約責(zé)任。

　　206.2.1  已辦理土地過(guò)戶手續(xù)但未交付土地。屬于對(duì)出資義務(wù)的違反，構(gòu)成了對(duì)公司利益和股東權(quán)益的事實(shí)上的侵犯。因此出資者應(yīng)對(duì)公司和其他股東負(fù)違約責(zé)任，有補(bǔ)足出資的義務(wù)。同時(shí)，債權(quán)人在公司財(cái)產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時(shí)，亦有權(quán)訴請(qǐng)對(duì)此項(xiàng)土地強(qiáng)制執(zhí)行。

　　206.2.2  已交付土地但未辦理土地過(guò)戶登記手續(xù)。在此種情況下，公司雖獲得了土地占有和利用的實(shí)際財(cái)產(chǎn)利益，但這種占有和利用卻未得到法律的肯定和保護(hù)，這種出資只是事實(shí)上的出資而非法律上的出資，也構(gòu)成出資義務(wù)的不履行行為，因而，公司或其他股東有權(quán)要求該出資人履行土地登記過(guò)戶的義務(wù)，而出資人拒絕登記，甚至以未辦登記過(guò)戶為由而要求收回土地的行為都是典型的惡意違約，當(dāng)事人同樣可通過(guò)訴訟程序訴請(qǐng)司法救濟(jì)，請(qǐng)求強(qiáng)制登記過(guò)戶。

　　206.2.3  既未交付土地，亦未辦理土地過(guò)戶手續(xù)。此種情況屬于完全不履行土地出資義務(wù)的行為，此種行為在公司法上構(gòu)成違法行為，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律責(zé)任，包括該股東繼續(xù)出資的責(zé)任、其他股東或公司的發(fā)起人連帶認(rèn)繳的責(zé)任以及由此給公司造成損害的賠償責(zé)任。不過(guò)，在此情況下，公司對(duì)出資人約定用于出資的土地既不存在事實(shí)上的控制，也不享有任何物權(quán)意義上的權(quán)利，因而不可能通過(guò)物權(quán)追及的訴訟而取得該土地的使用權(quán)，而只可通過(guò)債權(quán)訴訟獲得救濟(jì)。
 

　　第三節(jié)  投資合作中建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)

　　第207條  公司成立時(shí)建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移

　　207.1  公司成立時(shí)建設(shè)用地使用權(quán)需轉(zhuǎn)移至新公司名下。

　　207.1.1  以建設(shè)用地使用權(quán)投資、合作成立公司的，建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)移到新公司名下。

　　207.1.2  建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移到新公司后，與該建設(shè)用地使用權(quán)有關(guān)的立項(xiàng)、規(guī)劃等批準(zhǔn)文件應(yīng)辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。

　　207.1.3  投資、合作項(xiàng)目利用土地，必須符合土地利用規(guī)劃和城市規(guī)劃，如有變化，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)土地行政主管部門和規(guī)劃部門審批。

　　207.2  土地市場(chǎng)價(jià)格評(píng)估。律師應(yīng)提示投資方，以建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行投資，應(yīng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，由具有土地評(píng)估資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)通過(guò)合法程序評(píng)估，按提供土地時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格作價(jià)確定。其評(píng)估結(jié)果須經(jīng)縣級(jí)以上人民政府土地管理部門確認(rèn)。

　　207.3  建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移過(guò)戶。

　　207.3.1  投資合作中辦理建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)應(yīng)提交下列資料：

　?。?）  建設(shè)用地使用權(quán)證；

　?。?）  雙方簽訂的《投資、合作協(xié)議》；

　?。?）  有關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件；

　?。?）  土地價(jià)值評(píng)估報(bào)告；

　?。?）  土地提供方和新公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照文件；

　?。?）  變更建設(shè)用地使用權(quán)的申請(qǐng)；

　?。?）  要求提交的其他文件。

　　207.3.2  過(guò)戶登記的審核時(shí)限和權(quán)證的領(lǐng)?。?/span>

　?。?）  律師應(yīng)告知當(dāng)事人：按規(guī)定登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自受理建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記申請(qǐng)之日起20日內(nèi)完成審核。符合規(guī)定條件的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)移事項(xiàng)記載于登記冊(cè)，并通知受讓人領(lǐng)取《建設(shè)用地使用權(quán)證》；不符合規(guī)定條件的，不予登記，并書面告知申請(qǐng)人。

　?。?）  領(lǐng)證時(shí)受讓人（或代理人）需攜帶身份證件（原件）和已繳契稅、手續(xù)費(fèi)、登記費(fèi)、印花稅收據(jù)及受理時(shí)的收件收據(jù)（原件），仔細(xì)核對(duì)《建設(shè)用地使用權(quán)證》登記事項(xiàng)與申請(qǐng)登記事項(xiàng)是否一致。

　　207.3.3  律師代辦登記。律師代辦建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，要取得并向土地登記機(jī)構(gòu)出具當(dāng)事人的授權(quán)委托書，并按有關(guān)規(guī)定辦理授權(quán)委托書的公證手續(xù)。律師要認(rèn)真審核上述材料是否齊全、真實(shí)，并在建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽署后15日內(nèi)及時(shí)辦理。律師對(duì)原件要妥善保管，辦理完畢及時(shí)歸還當(dāng)事人，以免因丟失承擔(dān)責(zé)任。

　　第208條  投資合作終止時(shí)建設(shè)用地使用權(quán)的回轉(zhuǎn)

　　208.1  土地投資方退出但合作企業(yè)并沒(méi)有終止的。組成法人型聯(lián)營(yíng)體或者合伙型聯(lián)營(yíng)體的一方或者數(shù)方在聯(lián)營(yíng)期間中途退出聯(lián)營(yíng)的，如果聯(lián)營(yíng)體并不因此解散，應(yīng)當(dāng)清退退出方作為出資投入的財(cái)產(chǎn)。

　　208.2  合作企業(yè)清算、終止的。如果投資方希望在投資、合作終止后能夠收回其投資的建設(shè)用地使用權(quán)，則應(yīng)在投資、合作合同中對(duì)該事項(xiàng)作出明確約定。該等約定應(yīng)包含如下內(nèi)容：

　?。?）  投資、合作的清算。投資合作因合同到期、提前終止清算或者破產(chǎn)，股東均應(yīng)辦理包括建設(shè)用地使用權(quán)等資產(chǎn)債務(wù)的清算。

　　（2）  建設(shè)用地使用權(quán)回轉(zhuǎn)。在投資合作到期或者提前清算、破產(chǎn)且處理完畢債務(wù)后，建設(shè)用地使用權(quán)屬于股東可分配權(quán)利。如雙方約定該權(quán)利回轉(zhuǎn)投資方的，投資方在剩余土地使用期限內(nèi)繼續(xù)使用土地。建設(shè)用地使用權(quán)回轉(zhuǎn)時(shí)仍應(yīng)辦理權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記。
 

　　第四節(jié)  建設(shè)用地使用權(quán)投資合作常見問(wèn)題處理
 

　　第209條  律師可提示委托人以國(guó)有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)作為股東出資的處理方式

　　209.1  如果以國(guó)有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)作為出資，必須到房地產(chǎn)管理局辦理轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)申報(bào)、登記手續(xù)，申報(bào)登記時(shí)應(yīng)提供下列文件的復(fù)印件：

　　（1）  建設(shè)用地（規(guī)劃）許可證、建設(shè)用地批準(zhǔn)書、土地權(quán)屬證件及有關(guān)文件；

　?。?）  房屋所有權(quán)證；

　?。?）  經(jīng)主管部門批準(zhǔn)的項(xiàng)目可行性研究報(bào)告；

　?。?）  成立合資、合作企業(yè)的合同文本；

　?。?）  主管部門關(guān)于成立合資、合作企業(yè)的批復(fù)；

　?。?）  土地規(guī)劃和利用設(shè)計(jì)條件。

　　209.2  經(jīng)審查符合有關(guān)規(guī)定且手續(xù)齊備的，經(jīng)批準(zhǔn)后可依法簽訂或補(bǔ)簽建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，經(jīng)國(guó)家土地管理部門按照法律規(guī)定進(jìn)行審查評(píng)估，并由投資方按規(guī)定向國(guó)家土地管理部門繳納建設(shè)用地使用權(quán)出讓金，將該建設(shè)用地使用權(quán)的價(jià)值折成股本金后，方能作為股東的出資。

　　第210條  律師可提示委托人擬投資的土地或其附著物已經(jīng)出租的處理

　　如地上建筑物、其他附著物已經(jīng)出租，投資合作應(yīng)先征得承租人的同意。能夠解除的，進(jìn)行投資合作時(shí)應(yīng)由投資方解除租賃關(guān)系。租賃關(guān)系無(wú)法解除的，建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物進(jìn)行投資后不應(yīng)影響原租賃合同的效力，新的建設(shè)用地使用權(quán)人及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行原租賃合同。如何處理租賃關(guān)系，投資合作合同中應(yīng)該有相關(guān)約定。

　　第211條  律師可提示委托人處理合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛的注意事項(xiàng)

　　211.1  這里所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供建設(shè)用地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。實(shí)踐中對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同（下稱“合同”）性質(zhì)的認(rèn)定如下：

　?。?）  合同約定提供建設(shè)用地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

　?。?）  合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。

　?。?）  合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。

　?。?）  合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。

　　211.2  合作開發(fā)房地產(chǎn)利潤(rùn)分配糾紛的處理

　　211.2.1  投資數(shù)額超出合同的約定，對(duì)增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)確定；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)無(wú)法確定的，按照約定的投資比例確定；沒(méi)有約定投資比例的，按照約定的利潤(rùn)分配比例確定。

　　211.2.2  房屋實(shí)際建筑面積少于合同的約定，對(duì)房屋實(shí)際建筑面積的分配比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)確定；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)無(wú)法確定的，按照約定的利潤(rùn)分配比例確定。

　　211.2.3  房屋實(shí)際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門批準(zhǔn)后，當(dāng)事人對(duì)超出部分的房屋分配比例協(xié)商不成的，按照約定的利潤(rùn)分配比例確定。對(duì)增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照約定的投資比例確定；沒(méi)有約定投資比例的，按照約定的利潤(rùn)分配比例確定。

　　211.2.4  當(dāng)事人違反規(guī)劃開發(fā)建設(shè)的房屋，被有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門認(rèn)定為違法建筑責(zé)令拆除，當(dāng)事人對(duì)損失承擔(dān)協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)確定責(zé)任；過(guò)錯(cuò)無(wú)法確定的，按照約定的投資比例確定責(zé)任；沒(méi)有約定投資比例的，按照約定的利潤(rùn)分配比例確定責(zé)任。

　　211.2.5  合同約定僅以投資數(shù)額確定利潤(rùn)分配比例，當(dāng)事人未足額交納出資的，按照當(dāng)事人的實(shí)際投資比例分配利潤(rùn)。

 

　　律師辦理涉外土地法律業(yè)務(wù)操作指引

　　第一章　　一 般 規(guī) 定


 

　　第212條  涉外土地法律業(yè)務(wù)的相關(guān)概念界定

　　212.1  本編所指的“外商投資房地產(chǎn)”中的“外商”即外國(guó)投資者，是指外國(guó)企業(yè)、機(jī)構(gòu)和個(gè)人，以及具有中國(guó)法人資格的外商投資企業(yè)。涉及港澳臺(tái)投資者的土地法律業(yè)務(wù)，參照對(duì)外國(guó)投資者的規(guī)定而適用本編的內(nèi)容。

　　212.2  本編所指的“境外投資者”，包括外國(guó)投資者和港澳臺(tái)投資者。

　　212.3  本編所指“外商投資房地產(chǎn)企業(yè)”是指從事普通住宅、公寓、別墅等各類住宅、賓館(飯店)、度假村、寫字樓、會(huì)展中心、商業(yè)設(shè)施、主題公園等建設(shè)經(jīng)營(yíng)，或以上述項(xiàng)目建設(shè)為目的的土地開發(fā)或成片開發(fā)項(xiàng)目的外商投資企業(yè)。

　　第213條  本編的適用范圍

　　213.1  本編主要適用于律師從事涉外土地業(yè)務(wù)中的非訴訟法律服務(wù)，主要包括律師為境外投資者投資的土地項(xiàng)目：草擬、審查、修改投資意向書、合同文本等相關(guān)法律文件；提供律師盡職調(diào)查等專項(xiàng)法律服務(wù)；參與談判；出具法律咨詢意見書等階段性或全過(guò)程法律服務(wù)。

　　213.2  律師代理有關(guān)外商投資房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)的相關(guān)訴訟案件時(shí)，本操作指引具有相應(yīng)的參考作用。

　　213.3  本編主要側(cè)重對(duì)涉外土地法律業(yè)務(wù)的操作指引，未涉及的內(nèi)容，可參照結(jié)合本操作指引第五編。

　　第214條  辦理涉外土地法律業(yè)務(wù)主要法律依據(jù)

　　214.1  《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》）。

　　214.2  《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》。

　　214.3  《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《外匯管理?xiàng)l例》）。

　　214.4  《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》。

　　214.5  《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外資準(zhǔn)入和管理的意見》。

　　214.6  《關(guān)于貫徹落實(shí)〈關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外資準(zhǔn)入和管理的通知〉有關(guān)問(wèn)題的通知》。

　　214.7  《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)、規(guī)范外商直接投資房地產(chǎn)業(yè)審批和監(jiān)管的通知》。

　　214.8  《關(guān)于外商收購(gòu)境內(nèi)建設(shè)用地使用權(quán)外匯登記有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》。

　　214.9  《關(guān)于做好外商投資房地產(chǎn)業(yè)備案工作的通知》。

　　214.10  《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。

　　214.11  《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》。

　　214.12  《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2007年修訂）》。

　　第215條  外商投資房地產(chǎn)領(lǐng)域的分類規(guī)定

　　215.1  鼓勵(lì)類項(xiàng)目。（外商投資房地產(chǎn)領(lǐng)域已經(jīng)沒(méi)有鼓勵(lì)類項(xiàng)目）

　　215.2  限制類項(xiàng)目

　　215.2.1  土地成片開發(fā)（限于合資、合作）。

　　215.2.2  高檔賓館、別墅、高檔寫字樓和國(guó)際會(huì)展中心的建設(shè)、經(jīng)營(yíng)。

　　215.2.3  房地產(chǎn)二級(jí)市場(chǎng)交易及房地產(chǎn)中介或經(jīng)紀(jì)公司。

　　215.3  禁止類項(xiàng)目：高爾夫球場(chǎng)的建設(shè)、經(jīng)營(yíng)。

　　第216條  商業(yè)存在原則

　　境外機(jī)構(gòu)和個(gè)人在境內(nèi)購(gòu)買非自用房地產(chǎn)，其目的是用于出售、出租等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，屬于投資經(jīng)營(yíng)行為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》等規(guī)定，應(yīng)依法申請(qǐng)?jiān)O(shè)立外商投資企業(yè)，并在核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。境外投資者未按照外商投資法律的規(guī)定取得《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》和《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的，不得進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

　　所以，境外投資者在中國(guó)投資房地產(chǎn)業(yè)，必須遵循商業(yè)存在原則，設(shè)立外商投資房地產(chǎn)公司。

　　第217條  項(xiàng)目公司原則

　　外商在中國(guó)境內(nèi)從事房地產(chǎn)的開發(fā)和經(jīng)營(yíng)，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立房地產(chǎn)公司，必須遵循“項(xiàng)目公司”原則，即先取得建設(shè)用地使用權(quán)、房地產(chǎn)建筑物所有權(quán)，或者已經(jīng)與土地管理部門、土地開發(fā)商、房地產(chǎn)建筑物所有人簽訂建設(shè)用地使用權(quán)或者房產(chǎn)權(quán)的預(yù)約出讓、購(gòu)買協(xié)議。如果上述條件不具備，審批部門則不予批準(zhǔn)設(shè)立外商投資房地產(chǎn)公司。
 

　　第二章　　境外投資者以出讓方式取得建設(shè)用地使用權(quán)
 

　　第一節(jié)  外商參與建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣、掛牌的特殊要求

　　第218條  取得建設(shè)用地使用權(quán)的方式主要有三種：出讓、轉(zhuǎn)讓和劃撥。其中，以出讓方式取得建設(shè)用地使用權(quán)包括招標(biāo)、拍賣、掛牌以及協(xié)議出讓四種形式。一般情況下，外商是通過(guò)參與招標(biāo)、拍賣、掛牌取得建設(shè)用地使用權(quán)的。

　　第219條  外商以出讓方式取得國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)與境內(nèi)企業(yè)、個(gè)人區(qū)別不大，依據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》、《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外匯管理的通知》以及其他規(guī)范性文件的規(guī)定，外商參加境內(nèi)土地管理部門組織的“招、拍、掛”出讓建設(shè)用地使用權(quán)的特殊規(guī)定在于，外商需要申請(qǐng)開立“臨時(shí)土地保證金賬戶”。

　　第220條  律師代理外商參與建設(shè)用地使用權(quán)“招、拍、掛”相關(guān)業(yè)務(wù)時(shí)的注意事項(xiàng)

　　220.1  臨時(shí)土地保證金賬戶資金結(jié)匯須經(jīng)外匯局逐筆核準(zhǔn)，結(jié)匯用途僅限于購(gòu)買建設(shè)用地使用權(quán)及地表附著不動(dòng)產(chǎn)，具體審核材料由各地方外匯管理局根據(jù)實(shí)際情況規(guī)定。

　　220.2  外國(guó)投資者在已收購(gòu)的建設(shè)用地使用權(quán)注冊(cè)成立經(jīng)濟(jì)實(shí)體前，不得以該建設(shè)用地使用權(quán)在境內(nèi)從事出租、轉(zhuǎn)售、抵押貸款等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

　　220.3  外國(guó)投資者在支付土地保證金后，如未設(shè)立外商投資企業(yè)，應(yīng)向外匯局申請(qǐng)關(guān)閉臨時(shí)土地保證金賬戶，賬戶剩余資金及返還的土地保證金經(jīng)外匯局批準(zhǔn)可以匯出境外。

　　220.4  外國(guó)投資者匯入臨時(shí)土地保證金賬戶的外匯資金可以作為日后外商投資企業(yè)設(shè)立后的外方出資（注冊(cè)資金）。

　　第二節(jié)  外商取得建設(shè)用地使用權(quán)投資設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)

　　外商以出讓方式取得國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)存在原則的要求，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立外商投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，律師在辦理相關(guān)業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下方面。

　　第221條  對(duì)外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)的注冊(cè)資本與投資總額要求

　　根據(jù)《關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》、《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外資準(zhǔn)入和管理的意見》、《關(guān)于貫徹落實(shí)〈關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外資準(zhǔn)入和管理的意見〉有關(guān)問(wèn)題的通知》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)的注冊(cè)資本和投資總額的要求，可以歸納為：

　?。?）  房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的最低注冊(cè)資本為100萬(wàn)元人民幣（請(qǐng)注意各地方政府可能有更高要求），其他類房地產(chǎn)企業(yè)參照《公司法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定，即獨(dú)資企業(yè)最低注冊(cè)資本為10萬(wàn)元；非獨(dú)資企業(yè)最低注冊(cè)資本為3萬(wàn)元。

　?。?）  投資總額在300萬(wàn)美元以下(含300萬(wàn)美元)的，其注冊(cè)資本應(yīng)不低于投資總額的70％。

　　（3）  投資總額在300萬(wàn)美元至420萬(wàn)美元的，其注冊(cè)資本不得低于210萬(wàn)美元。

　?。?）  投資總額在420萬(wàn)美元(含420萬(wàn)美元)以上的，其注冊(cè)資本應(yīng)不低于投資總額的50％。

　　第222條  對(duì)外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)的投資回報(bào)要求

　　外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的投資各方可以約定不按照出資比例分取紅利（中外合資企業(yè)投資各方不得約定不按照出資比例分取紅利），不得約定保證任何一方收取固定回報(bào)或者變相固定回報(bào)的條款。

　　第223條  對(duì)外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)外匯用匯的要求

　　根據(jù)《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外資準(zhǔn)入和管理的意見》、《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外匯管理的通知》、《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)、規(guī)范外商直接投資房地產(chǎn)業(yè)審批和監(jiān)管的通知》的相關(guān)規(guī)定：

　?。?）  從2006年9月1日開始，境外機(jī)構(gòu)和個(gè)人通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其他方式并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，或收購(gòu)合資企業(yè)中方股權(quán)，必須以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓款，否則外匯局不予辦理轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。

　　（2）  外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的中外投資各方，不得在合同、章程、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及其他文件中，訂立保證任何一方固定回報(bào)或變相固定回報(bào)的條款，否則外匯局不予辦理外商投資企業(yè)外匯登記或登記變更。

　?。?）  從2007年5月23日開始，外商投資房地產(chǎn)企業(yè)有以下兩種情形的，也不能辦理外匯結(jié)匯手續(xù)：

　　① 未完成商務(wù)部備案手續(xù)的；② 未通過(guò)外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢的。
 

　　第三章　　外資并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)
 

　　第一節(jié)  境外投資者并購(gòu)的一般要求

　　境外投資者并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)主要有兩種方式：一是股權(quán)并購(gòu)，即普遍意義上的項(xiàng)目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓；二是資產(chǎn)并購(gòu)，即普遍意義上的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓。

　　第224條  對(duì)境外投資者并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的轉(zhuǎn)讓金支付要求

　　境外投資者通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其他方式并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，須妥善安置職工，處理銀行債務(wù)，并自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金。

　　第225條  對(duì)境外投資者并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)轉(zhuǎn)讓主體的要求

　　對(duì)有不良記錄的境外投資者，不允許其在境內(nèi)進(jìn)行上述股權(quán)并購(gòu)和資產(chǎn)并購(gòu)（項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓）活動(dòng)。

　　第226條  并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的外國(guó)投資者的保證

　　投資者應(yīng)提交履行《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等保證函。

　　第227條  律師應(yīng)提醒委托人，相關(guān)的審批、工商變更登記等手續(xù)，應(yīng)按照《公司法》及相關(guān)要求辦理。

　　第228條  返程投資應(yīng)履行的審批程序

　　228.1  境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購(gòu)與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批。

　　228.2  當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。

　　第229條  境外投資者并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)的處理

　　229.1  外國(guó)投資者做股權(quán)并購(gòu)的，并購(gòu)后所設(shè)外商投資企業(yè)承繼被并購(gòu)境內(nèi)公司的債權(quán)和債務(wù)。

　　229.2  外國(guó)投資者做資產(chǎn)并購(gòu)的，出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)其原有的債權(quán)和債務(wù)。

　　229.3  外國(guó)投資者、被并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)、債權(quán)人及其他當(dāng)事人可以對(duì)被并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的債權(quán)、債務(wù)的處置另行達(dá)成協(xié)議，但是該協(xié)議不得損害第三人利益和社會(huì)公共利益。

　　229.4  債權(quán)債務(wù)的處置協(xié)議應(yīng)報(bào)送審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

　　第230條  對(duì)境外投資者并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的并購(gòu)要求

　　外資并購(gòu)需要設(shè)立外商投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，或者需要將被并購(gòu)企業(yè)變更為外商投資企業(yè)的，該外商投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)滿足本編第二章第二節(jié)“對(duì)外商投資設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的要求”。

　　第231條  以上是外商投資并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)過(guò)程中，外商作為并購(gòu)主體需要特別注意的事項(xiàng)，其他需要注意的事項(xiàng)，請(qǐng)參照本操作指引第六編第三章的相關(guān)內(nèi)容。

　　第二節(jié)  外資股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的審批

　　第232條  外商投資股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)向具有相應(yīng)審批權(quán)限的審批機(jī)關(guān)報(bào)送下列文件：

　　（1）  被并購(gòu)境內(nèi)有限責(zé)任公司股東一致同意外國(guó)投資者股權(quán)并購(gòu)的決議，或被并購(gòu)境內(nèi)股份有限公司同意外國(guó)投資者股權(quán)并購(gòu)的股東大會(huì)決議。

　?。?）  被并購(gòu)境內(nèi)公司依法變更設(shè)立為外商投資企業(yè)的申請(qǐng)書。

　?。?）  并購(gòu)后所設(shè)外商投資企業(yè)的合同、章程。

　　（4）  外國(guó)投資者購(gòu)買境內(nèi)公司股東股權(quán)或認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資的協(xié)議、股權(quán)購(gòu)買協(xié)議。境內(nèi)公司增資協(xié)議應(yīng)適用中國(guó)法律，并包括以下主要內(nèi)容：

　?、?協(xié)議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務(wù)、國(guó)籍等；

　?、?購(gòu)買股權(quán)或認(rèn)購(gòu)增資的份額和價(jià)款；

　?、?協(xié)議的履行期限、履行方式；

　?、?協(xié)議各方的權(quán)利、義務(wù)；

　?、?違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決；

　?、?協(xié)議簽署的時(shí)間、地點(diǎn)。

　　(5) 被并購(gòu)境內(nèi)公司上一財(cái)務(wù)年度的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告。

　?。?） 經(jīng)公證和依法認(rèn)證的投資者的身份證明文件或注冊(cè)登記證明及資信證明文件。

　?。?） 被并購(gòu)境內(nèi)公司所投資企業(yè)的情況說(shuō)明。

　?。?） 被并購(gòu)境內(nèi)公司及其所投資企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照（副本）。

　?。?） 被并購(gòu)境內(nèi)公司職工安置計(jì)劃。

　?。?0） 債權(quán)債務(wù)處置協(xié)議。

　?。?1） 資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價(jià)值或擬出售資產(chǎn)的評(píng)估結(jié)果。

　　（12） 并購(gòu)各方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的說(shuō)明。

　?。?3） 并購(gòu)后所設(shè)外商投資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍、規(guī)模、建設(shè)用地使用權(quán)的取得等，涉及其他相關(guān)政府部門許可的，有關(guān)的許可文件應(yīng)一并報(bào)送。

　　第三節(jié)  外資資產(chǎn)并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的審批

　　第233條  外商投資資產(chǎn)并購(gòu)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（項(xiàng)目整體轉(zhuǎn)讓或土地轉(zhuǎn)讓），應(yīng)向具有相應(yīng)審批權(quán)限的審批機(jī)關(guān)報(bào)送下列文件：

　　(1)  境內(nèi)企業(yè)產(chǎn)權(quán)持有人或權(quán)力機(jī)構(gòu)同意出售資產(chǎn)的決議。

　　(2)  外商投資企業(yè)設(shè)立申請(qǐng)書。

　　(3)  擬設(shè)立的外商投資企業(yè)的合同、章程。

　　(4)  擬設(shè)立的外商投資企業(yè)與境內(nèi)企業(yè)簽署的資產(chǎn)購(gòu)買協(xié)議，或外國(guó)投資者與境內(nèi)企業(yè)簽署的資產(chǎn)購(gòu)買協(xié)議。資產(chǎn)購(gòu)買協(xié)議應(yīng)適用中國(guó)法律，并包括以下主要內(nèi)容：

　　①  協(xié)議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務(wù)、國(guó)籍等；

　　②  擬購(gòu)買資產(chǎn)的清單、價(jià)格；

　?、? 協(xié)議的履行期限、履行方式；

　　④  協(xié)議各方的權(quán)利、義務(wù)；

　?、? 違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決；

　?、? 協(xié)議簽署的時(shí)間、地點(diǎn)。

　　（5） 被并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的章程、營(yíng)業(yè)執(zhí)照(副本)。

　?。?）  被并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)通知、公告?zhèn)鶛?quán)人的證明以及債權(quán)人是否提出異議的說(shuō)明。

　?。?）  經(jīng)公證和依法認(rèn)證的投資者的身份證明文件或開業(yè)證明、有關(guān)資信證明文件。

　?。?）  被并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)職工安置計(jì)劃。

　?。?）  債權(quán)債務(wù)處置協(xié)議。

　?。?0） 資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價(jià)值或擬出售資產(chǎn)的評(píng)估結(jié)果。

　　（11） 并購(gòu)各方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的說(shuō)明。

　?。?2） 依照前款的規(guī)定購(gòu)買并運(yùn)營(yíng)的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)，涉及其他相關(guān)政府部門許可的，有關(guān)的許可文件應(yīng)一并報(bào)送。
 

　　第四章　　其他涉外土地法律業(yè)務(wù)
 

　　第一節(jié)  外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)

　　第234條  外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)權(quán)限

　　234.1  國(guó)務(wù)院核準(zhǔn)權(quán)限。總投資5億美元及以上的鼓勵(lì)類、允許類項(xiàng)目和總投資1億美元及以上的限制類項(xiàng)目，由國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)對(duì)項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告審核后報(bào)國(guó)務(wù)院核準(zhǔn)。

　　234.2  國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)核準(zhǔn)權(quán)限?？偼顿Y（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵(lì)類、允許類項(xiàng)目和總投資5000萬(wàn)美元及以上的限制類項(xiàng)目，由國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)核準(zhǔn)項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告。

　　234.3  地方發(fā)展改革部門核準(zhǔn)權(quán)限。

　　234.3.1  總投資1億美元以下的鼓勵(lì)類、允許類項(xiàng)目和總投資5000萬(wàn)美元以下的限制類項(xiàng)目，由地方發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，地方政府根據(jù)實(shí)際情況劃分各級(jí)地方政府的核準(zhǔn)權(quán)限。

　　234.3.2  限制類項(xiàng)目只能由省級(jí)發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，其核準(zhǔn)權(quán)不得下放。

　　第235條  外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)范圍

　　根據(jù)《核準(zhǔn)辦法》的規(guī)定，下列外商投資項(xiàng)目均需要進(jìn)行核準(zhǔn)：

　　（1）  外商投資新設(shè)中外合資、中外合作、外商獨(dú)資企業(yè)；

　?。?）  外商并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)；

　　（3）  外商投資企業(yè)增資，其中，增資項(xiàng)目的核準(zhǔn)權(quán)限劃分是以新增的投資額為準(zhǔn)；

　　（4）  外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資；

　　（5）  外商投資企業(yè)申請(qǐng)其他新項(xiàng)目。

　　第236條  申請(qǐng)外商投資項(xiàng)目立項(xiàng)核準(zhǔn)提交的文件、證件

　　外商投資立項(xiàng)核準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)提交項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告及附件，包括如下文件及證件：

　　236.1  項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告。項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

　　（1）  項(xiàng)目名稱、經(jīng)營(yíng)期限、投資方基本情況；

　?。?）  項(xiàng)目情況介紹（包括建設(shè)規(guī)模、主要建設(shè)內(nèi)容及產(chǎn)品，采用的主要技術(shù)和工藝，產(chǎn)品目標(biāo)市場(chǎng)，計(jì)劃用工人數(shù)）；

　?。?）  項(xiàng)目建設(shè)地點(diǎn)，對(duì)土地、水、能源等資源的需求，以及主要原材料的消耗量；

　?。?）  環(huán)境影響評(píng)價(jià)；

　?。?）  涉及公共產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格；

　　（6）  項(xiàng)目總投資、注冊(cè)資本及各方出資額、出資方式及融資方案，需要進(jìn)口設(shè)備及金額；

　　236.2  項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告的附件。項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告的附件應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

　　（1）  投資各方的企業(yè)注冊(cè)證（中方：營(yíng)業(yè)執(zhí)照；外方：商務(wù)登記證）；

　?。?）  經(jīng)審計(jì)的最新企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表（包括資產(chǎn)負(fù)債表、損益表和現(xiàn)金流量表）；

　　（3）  開戶銀行出具的資金信用證明；

　?。?）  投資意向書；

　?。?）  銀行出具的融資意向書；

　?。?）  省級(jí)或國(guó)家環(huán)境保護(hù)行政主管部門出具的環(huán)境影響評(píng)價(jià)意見書；

　?。?）  省級(jí)規(guī)劃部門出具的規(guī)劃選址意見書；

　?。?）  省級(jí)或國(guó)家國(guó)土資源管理部門出具的項(xiàng)目用地預(yù)審意見書；

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