情況1:妻子喜歡在微信上和陌生男人聊天，丈夫戴著面具強(qiáng)奸妻子被拘留。他的行為是強(qiáng)奸罪嗎？

　　來(lái)源:中國(guó)法院網(wǎng)-法律-案例點(diǎn)評(píng)。

　　強(qiáng)奸罪是指違背婦女意愿、使用暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。從犯罪構(gòu)成要素來(lái)看，邵在妻子不知道自己身份的情況下，確實(shí)采取非法手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。然而，在這種情況下有許多特殊性。我們需要從多個(gè)方面和角度分析邵的行為。

　　首先，邵是受害者的丈夫，丈夫不能成為強(qiáng)奸犯罪的主體。因?yàn)榕渑贾g的自愿性生活已經(jīng)被法律認(rèn)可為婚姻合同的一部分，只要婚姻合同沒(méi)有終止，性生活的合法性就是毫無(wú)疑問(wèn)的。雖然邵帶來(lái)了面具，但他仍然是他的丈夫，不應(yīng)該使用面具理論，也不能改變他作為合法和真實(shí)丈夫的權(quán)利和義務(wù)。因此，雖然邵在當(dāng)時(shí)的情況下使用了不當(dāng)?shù)氖侄?，但它不能被確定為強(qiáng)奸罪。因?yàn)樵谶@種情況下，雖然性行為違背了妻子的意愿，但它并不是非法的。

　　其次，邵偽裝成陌生人強(qiáng)奸妻子。他沒(méi)有主觀惡意，也沒(méi)有以暴力或其他方式傷害妻子。他的主觀目的不是通奸。出發(fā)點(diǎn)提醒妻子（讓妻子了解私人網(wǎng)民的危險(xiǎn)），雖然方法不合適；最后，犯罪的本質(zhì)特征是社會(huì)危害，如果特定人的行為不會(huì)危害其他社會(huì)個(gè)體，就不能處理犯罪。夫妻關(guān)系自然包含性關(guān)系，這是夫妻的私人事務(wù)，不能擴(kuò)大到社會(huì)上不特定的人。在這種情況下，邵的行為劣的社會(huì)影響，也沒(méi)有對(duì)他人造成傷害。

　　此外，本案中的妻子沒(méi)有要求處理邵。考慮到夫妻關(guān)系的和諧穩(wěn)定和家庭生活的幸福，從法律的社會(huì)效果和刑法的謙虛來(lái)看，無(wú)罪是最合理的結(jié)局。
 

　　情形二：法院不得離婚或者離婚，但判決尚未生效，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

　　來(lái)源：刑事審判參考案件第51號(hào)，人民司法案件

　　我們認(rèn)為，夫妻已經(jīng)結(jié)婚了，也就是說(shuō)，他們承諾一起生活，并有義務(wù)同居。雖然沒(méi)有明確的法律規(guī)定或法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但它已經(jīng)深深植根于人們的倫理概念中，不需要明確的法律規(guī)定。只要夫妻之間的正常婚姻關(guān)系存在，就足以阻止婚姻強(qiáng)奸犯罪，這就是為什么婚姻強(qiáng)奸不能作為司法實(shí)踐中的強(qiáng)奸犯罪。因此，在正常情況下，丈夫不能成為強(qiáng)奸的主體。

　　然而，夫妻同居義務(wù)是從自愿婚姻行為中推定的倫理義務(wù)，而不是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。因此，不區(qū)分具體情況，對(duì)所有婚姻強(qiáng)奸行為都不以犯罪論處是不科學(xué)的。在異?；橐鲫P(guān)系中，被告使用毆打、威脅等暴力手段強(qiáng)行與受害人發(fā)生性行為，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。可以從三個(gè)方面來(lái)判斷異?；橐鲫P(guān)系。

　　首先，從婚姻的目的來(lái)看，是否反映了婚姻的真正意義；其次，從婚姻情況來(lái)看，婚后是否生活在一起，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，是否相互承擔(dān)權(quán)利和義務(wù)；第三，從婚姻關(guān)系和女性態(tài)度來(lái)看，婚后是否有感情，女性是否提出離婚，如果雙方有結(jié)婚證書(shū)，有登記形式要求，但沒(méi)有婚姻的實(shí)質(zhì)性要求，婚姻關(guān)系只是名義，此時(shí)不能再推斷女性同意性行為。

　　例如，在婚姻關(guān)系異常存在期間，如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進(jìn)入法定終止程序。雖然婚姻關(guān)系仍然存在，但不能再推斷女性同意性行為，也沒(méi)有理由從婚姻關(guān)系中否認(rèn)強(qiáng)奸罪的建立。

　　另一個(gè)例子是，受害者在父母的強(qiáng)迫下與他人結(jié)婚，婚后從未與對(duì)方同居，也沒(méi)有建立夫妻關(guān)系。后來(lái)提出離婚，即使法院裁定不允許離婚，違背婦女意愿，使用暴力、威脅手段，強(qiáng)迫與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為也構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
 

　　情況3：強(qiáng)迫他人性交，猥褻婦女觀看，應(yīng)如何定性？

　　來(lái)源:刑事審判參考案件第495號(hào)。

　　強(qiáng)迫者未直接實(shí)施行為的行為人實(shí)際上使用他人作為犯罪工具。雖然他沒(méi)有親自直接實(shí)施強(qiáng)奸和猥褻行為，但行為人本人仍構(gòu)成間接犯罪，應(yīng)當(dāng)按照正犯的實(shí)施進(jìn)行處理，構(gòu)成犯罪。被迫與他人發(fā)生性關(guān)系是一種緊急避險(xiǎn)行為，不構(gòu)成犯罪。

　　一般來(lái)說(shuō)，行為人的行為符合幾個(gè)犯罪要素，分別定罪量刑，但結(jié)合犯罪、結(jié)果加重犯罪、吸收犯罪、連續(xù)犯罪，雖然行為人的行為構(gòu)成形式犯罪，但基于法律規(guī)定或刑法理論應(yīng)當(dāng)處罰。本案被告為尋求精神刺激，同時(shí)強(qiáng)迫他人強(qiáng)奸同一行為對(duì)象，猥褻行為，符合刑法吸收犯的要求，應(yīng)當(dāng)按照吸收犯的處理原則，選擇重處罰。

　　被告追求精神刺激，強(qiáng)迫他人性交觀看未遂，然后考慮到兩人是情人，在危害后果和一般強(qiáng)奸犯罪行為人個(gè)人強(qiáng)奸，因此，在強(qiáng)奸未遂的情況下，被告可以從輕或減輕處罰，適用的處罰范圍應(yīng)在三年以下有期徒刑。但被告選擇了一般女性難以接受的口頭猥褻，是強(qiáng)迫猥褻婦女的一種非常糟糕的方式，其強(qiáng)制猥褻婦女的行為已經(jīng)完成，因此可能適用的處罰范圍為五年以下有期徒刑。相比之下，從犯罪事實(shí)和情節(jié)來(lái)看，對(duì)強(qiáng)迫猥褻婦女罪（既遂）的處罰比對(duì)強(qiáng)奸罪（未遂）的處罰更重。

　　因此，強(qiáng)迫猥褻婦女（既遂）行為應(yīng)吸收較輕的強(qiáng)奸（未遂）行為，法院認(rèn)定被告犯強(qiáng)迫猥褻婦女罪是準(zhǔn)確的。
 

　　情況4:如何定性強(qiáng)迫女性口淫吞咽某種液體？

　　來(lái)源：中國(guó)裁判文件網(wǎng)-[2016]吉0381刑初601號(hào)。

　　被告跟隨受害人到走廊，用手臂抓住受害人的脖子，謊稱刀，暴力，脅迫觸摸受害人的胸部，想觸摸受害人的人性器官，因?yàn)槭芎θ私屑倨诤屯Ｖ?，然后迫使受害人用手滾動(dòng)其生殖器，因?yàn)楸桓嫣纯啵缓髲?qiáng)迫受害人用嘴作為他的生殖器，射精在受害人的嘴里。由于擔(dān)心公安機(jī)關(guān)抓獲的證據(jù)，被迫張吞下精液，被告于逃離現(xiàn)場(chǎng)。

　　公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告余強(qiáng)迫被害人張為其口頭行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，并成功。辯護(hù)人認(rèn)為，被告余應(yīng)以強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪處罰。本案公訴機(jī)關(guān)指控被告余強(qiáng)奸罪的主要證據(jù)是被害人報(bào)告記錄中的陳述。對(duì)此，被告否認(rèn)現(xiàn)有證據(jù)不足以確定被告余強(qiáng)奸的意圖。

　　法院認(rèn)為，是否實(shí)施強(qiáng)制性行為是區(qū)分強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)奸罪的明顯特征。在法律和司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定的前提下，強(qiáng)迫婦女口頭交易是否是刑法意義上的強(qiáng)迫性與婦女性交不應(yīng)擴(kuò)大強(qiáng)迫性與婦女性交的解釋。也就是說(shuō)，強(qiáng)迫性強(qiáng)奸罪與婦女性交的行為應(yīng)限制為性器官的接觸。強(qiáng)迫婦女口頭交易的行為應(yīng)當(dāng)排除在強(qiáng)奸罪之外。《中華人民共和國(guó)刑法修正案（9）》實(shí)施后，原強(qiáng)制性猥褻婦女已擴(kuò)大為他人，強(qiáng)制性猥褻婦女罪已變更為強(qiáng)制性猥褻罪。被告余強(qiáng)迫婦女口頭交易的行為，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)制性猥褻罪定罪處罰。
 

　　情形5：強(qiáng)奸雙性人(DNA檢測(cè)為X/Y即男性)的犯罪形態(tài)如何認(rèn)定 ?

　　來(lái)源：《人民法院報(bào)》第七版

　　劉某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成長(zhǎng)中長(zhǎng)期以女性身份生活。成人后有明顯的女性第一性征，未進(jìn)行戶籍登記。2013年3月13日凌晨2時(shí)許，被告人魏某某、黃某某打電話約前幾天通過(guò)QQ聊天認(rèn)識(shí)的 “女孩”劉某一起吃燒烤，劉某與其男朋友石某某共赴約。飯后石某某先離開(kāi)，劉某走時(shí)，二被告人尾隨劉某至一公廁時(shí)，使用暴力、威脅手段，強(qiáng)行輪流與劉某發(fā)生了性關(guān)系。劉某在DNA 的AMEL基因座檢測(cè)為X/Y即男性。

　　法院認(rèn)為，二被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。雖然劉某的DNA的AMEL基因?yàn)槟行?，但其無(wú)論生理特征還是社會(huì)性別均指向女性。...刑法所保護(hù)的利益是來(lái)源于社會(huì)生活的，是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的重要渠道。刑法學(xué)上婦女的核心概念與生物學(xué)上的婦女的核心概念存在交叉關(guān)系。通常情況下，生物學(xué)上的婦女就為刑法學(xué)上的婦女。刑法上所認(rèn)定的婦女是以生物學(xué)上的女性為基準(zhǔn)，但更多的是因?yàn)榕运幍纳鐣?huì)關(guān)系中的弱勢(shì)地位而特地設(shè)置相應(yīng)刑法規(guī)范來(lái)保護(hù)女性。

　　本案中劉某雖然DNA檢測(cè)鑒定報(bào)告DNA的 AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y，但劉某明顯具有女性生理特征，且社會(huì)關(guān)系一直為女性社會(huì)關(guān)系，因此不能僅僅因?yàn)镈NA的 AMEL基因座為X/Y而否認(rèn)其女性生理特征以及女性社會(huì)關(guān)系。因此在刑法上，認(rèn)定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。、

　　某些變性人是否可參照此例，大家也可以研究研究。
 

　　情形6：用注射器向女性陰道注射精液，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪?

　　來(lái)源：網(wǎng)傳真實(shí)案例

　　廣西男子馬某對(duì)外謊稱是“廣西醫(yī)科大一附院副教授、醫(yī)生”，利用其精液與其他藥物組成所謂獨(dú)家秘方，為女子免費(fèi)治療婦科病。一名女子彭某經(jīng)介紹來(lái)到馬某處進(jìn)行按摩治療(女子此時(shí)并不知情秘方里含有精液)，治療后發(fā)現(xiàn)陰道內(nèi)除了藥膏外，還有疑似精液的乳白狀液體。于是該女子當(dāng)晚向警方報(bào)案，次日馬某被警方抓獲。

　　一審法院以強(qiáng)奸罪判處馬某有期徒刑4年。法院當(dāng)時(shí)的依據(jù)是，馬某違背了婦女意志，利用欺騙手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但在2013年，法院撤銷原審強(qiáng)奸罪的判決，改判馬某犯強(qiáng)制猥褻婦女罪判處有期徒刑3年。法院認(rèn)為，馬某無(wú)醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，對(duì)外謊稱“廣西醫(yī)科大一附院副教授、醫(yī)生”，利用受害者受騙尋求治療的機(jī)會(huì)，采用欺騙的手段對(duì)婦女進(jìn)行猥褻，符合強(qiáng)制猥褻婦女罪的認(rèn)定。

　　首先，可以排除的是強(qiáng)奸罪。在我國(guó)司法實(shí)踐中，采用“插入說(shuō)”作為定罪的標(biāo)準(zhǔn)，即男子的生殖器插入到女子的陰道內(nèi)為犯罪既遂;而對(duì)于奸淫幼女，我國(guó)則采用“接觸說(shuō)”，即只要接觸到十四歲以下的女孩生殖器，即可認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

　　其次，侮辱罪在刑法上的解釋則比較簡(jiǎn)單，指以暴力或其他方法公然侮辱他人或捏造事實(shí)誹謗他人。而強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪則是指以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或侮辱婦女，其中它們的區(qū)別在于刑法解釋中對(duì)猥褻的定義。其中解釋，猥褻是指以刺激或滿足性欲為目的，進(jìn)行性交以外的淫穢行為，即主觀目的比侮辱罪多了滿足淫穢需求的目的。并且，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的量刑比侮辱罪較重。
 

　　情形7：欲強(qiáng)奸不成，繼而強(qiáng)行要求與其口交和肛交構(gòu)成強(qiáng)奸罪(未遂)還是強(qiáng)制猥褻罪?

　　來(lái)源：《人民法院報(bào)》—[2013]運(yùn)鹽刑初字第44x號(hào)

　　被告人劉某與被害人系男女朋友，分手后被告人劉某仍然糾纏被害人。某日被告人在車上對(duì)被害人多次進(jìn)行威脅、毆打，并把被害人強(qiáng)行拉至一商務(wù)會(huì)館要求與其發(fā)生性關(guān)系，被害人不想做就騙說(shuō)有炎癥，劉某就讓給他口交，之后強(qiáng)行將其按到床上，從背后將他的陰莖插入其肛門(mén)內(nèi)，后射精到肛門(mén)里。

　　公訴機(jī)關(guān)指控被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪的犯罪事實(shí)。但法院認(rèn)為，據(jù)查被告人劉某在毛公商務(wù)會(huì)館內(nèi)，雖然主觀上欲與被害人發(fā)生性關(guān)系，但是在違背被害人意志的情況下，客觀上實(shí)施了插入被害人肛門(mén)內(nèi)而非插入其生殖器內(nèi)的行為，不符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，故被告人行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，被告人采用威脅手段對(duì)被害人實(shí)施猥褻行為，其行為應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪。

　　強(qiáng)奸罪(未遂)還是強(qiáng)制猥褻婦女罪區(qū)別的關(guān)鍵是看行為人有無(wú)違背婦女意志強(qiáng)行奸淫的故意和目的。強(qiáng)奸罪的行為人在其猥褻過(guò)程中，必然要以語(yǔ)言、動(dòng)作表示其強(qiáng)行奸淫的故意和目的，而且強(qiáng)行猥褻的行為必然要向強(qiáng)行性交的行為發(fā)展，如果不出現(xiàn)行為人意志以外的原因，其必定要實(shí)施強(qiáng)行性交的行為。而強(qiáng)制猥褻婦女罪的行為人在猥褻過(guò)程中或者猥褻后，也可能要求與婦女發(fā)生性關(guān)系，但絕對(duì)不是強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的意圖，而是在被害人不同意的情況下就會(huì)罷休，并無(wú)進(jìn)一步強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為。

　　區(qū)分強(qiáng)奸罪(未遂)和強(qiáng)制猥褻婦女罪應(yīng)該根據(jù)二者各自的主客觀要件和特征，貫徹主客觀統(tǒng)一的原則。

　　情形8：具有刑事責(zé)任能力人與未滿刑事責(zé)任年齡的人倆人輪流強(qiáng)奸同一幼女是否成立輪奸?

　　來(lái)源：《刑事審判參考》案例第280號(hào)

　　所謂輪奸,是指兩個(gè)以上的行為人基于共同認(rèn)識(shí)，在一段時(shí)間內(nèi)，先后連續(xù)、輪流地對(duì)同一名婦女(或幼女)實(shí)施奸淫的行為。輪奸作為強(qiáng)奸罪中的一種情形,其認(rèn)定關(guān)鍵，首先是看兩個(gè)以上的行為人是否具有在同一段時(shí)間內(nèi),對(duì)同一婦女(或幼女),先后連續(xù)、輪流地實(shí)施了奸淫行為，并不要求實(shí)施輪奸的人之間必須構(gòu)成強(qiáng)奸共同犯罪。換言之，輪奸僅是一項(xiàng)共同的事實(shí)行為，只要行為人具有奸淫的共同認(rèn)識(shí)，并在共同認(rèn)識(shí)的支配下實(shí)施了輪流奸淫行為即可，而與是否符合共同犯罪并無(wú)必然關(guān)系。實(shí)踐中,輪奸人之間通常表現(xiàn)為構(gòu)成強(qiáng)奸共同犯罪，但也不排除不構(gòu)成強(qiáng)奸共同犯罪的特殊情形，例如本案即是。

　　本案中,雖然另一參與輪奸人,因不滿14周歲,被排除在犯罪主體之外,二人之間不構(gòu)成強(qiáng)奸共同犯罪(共同實(shí)行犯)。但對(duì)本案被告人而言，其具有伙同他人在同一段時(shí)間內(nèi)，對(duì)同一幼女,先后連續(xù)、輪流地實(shí)施奸淫行為的認(rèn)識(shí)和共同行為,因此,仍應(yīng)認(rèn)定其具備了輪奸這一事實(shí)情節(jié)。換一角度說(shuō)，申某某對(duì)王某實(shí)施奸淫行為時(shí)雖不滿14周歲，依法不負(fù)刑事責(zé)任,但不能因此否認(rèn)其奸淫行為的存在。相反，被告人李堯與申某某對(duì)同一幼女輪流實(shí)施了奸淫行為,卻是客觀存在的事實(shí)。因此,即使申某某不負(fù)刑事責(zé)任,亦應(yīng)認(rèn)定李堯的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且屬于“輪奸”。
 

　　情形9：共同輪奸，一人得逞，未得逞的人如何定性?

　　來(lái)源：《刑事審判參考》案例第790號(hào)、792號(hào)、983號(hào)

　　共同輪奸犯罪案件中，其中某行為人的強(qiáng)奸行為是否得逞，不影響對(duì)各行為人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定。我們認(rèn)為，輪奸系情節(jié)加重犯，而非結(jié)果加重犯。二名以上行為人只要基于共同的強(qiáng)奸故意，在同一段時(shí)間先后對(duì)同一被害人實(shí)施強(qiáng)奸行為的，就應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為具有輪奸情節(jié)：各行為人的強(qiáng)奸行為是否得逞，并不影響對(duì)各行為人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定。

　　本案中，被告人張甲和張乙二人達(dá)成強(qiáng)奸被害人楊某的通謀，并對(duì)被害人楊某輪流實(shí)施強(qiáng)奸行為，雖然張乙的行為未得逞，但并不影響對(duì)二被告人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定。但如果沒(méi)有輪奸共同犯意，比如行為人實(shí)施強(qiáng)奸行為完畢離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)后，其他幫助犯起意并對(duì)同一被害人實(shí)施輪奸行為的，該行為人不應(yīng)認(rèn)定具有輪奸情節(jié)。

　　共同犯罪中，部分行為人強(qiáng)奸行為已得逞，未得逞的行為人亦應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸犯罪既遂。輪奸并非獨(dú)立的罪名，而是強(qiáng)奸罪的情節(jié)加重犯。該情節(jié)本身只有構(gòu)成與不構(gòu)成的問(wèn)題，而不涉及犯罪既遂與未遂的停止形態(tài)問(wèn)題。根據(jù)共同犯罪“一人既遂，全體既遂”的基本原理，只要共同行為人中有一人的犯罪行為得逞，各共同行為人的犯罪行為均應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，部分行為人的強(qiáng)奸行為未得逞，不影響犯罪既遂的認(rèn)定。

　　當(dāng)然，如果共同行為人的強(qiáng)奸行為均未得逞，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定所有行為人的犯罪形態(tài)為未遂。但共同犯罪人未經(jīng)共謀在不同地點(diǎn)先后強(qiáng)奸同一被害人的不構(gòu)成輪奸。
 

　　情形10：奸淫幼女案件中被告卻辯稱不知道對(duì)方是幼女，如何認(rèn)定?

　　來(lái)源：《刑事審判參考》案例第978號(hào)

　　《性侵意見(jiàn)》第19條實(shí)際上明確了以下問(wèn)題：第一，奸淫幼女犯罪需要行為人主觀上明知對(duì)方系幼女，包括明知和應(yīng)當(dāng)明知;第二，性侵未滿12周歲的幼女可以推定行為人主觀上明知;第三，已滿12周歲未滿14周歲的幼女，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知對(duì)方是幼女。

　　我們認(rèn)為，從司法解釋性文件的條款設(shè)置及文字表述來(lái)看，該款屬于對(duì) “明知”認(rèn)定相對(duì)確定的規(guī)范指引，對(duì)已滿12周歲不滿14周歲的幼女實(shí)施奸淫等性侵害行為,若無(wú)極其特殊的例外情況，一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”被害人是幼女，具體可以從以下三個(gè)方面把握：一是必須確有證據(jù)或者合理依據(jù)證明行為人根本不可能知道被害人是幼女;二是行為人已經(jīng)足夠謹(jǐn)慎行事,仍然對(duì)幼女年齡產(chǎn)生了誤認(rèn)，即使其他一般人處在行為人的場(chǎng)合，也難以避免這種錯(cuò)誤判斷;三是客觀上被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規(guī)律等特征明顯更像已滿14周歲。例如,與發(fā)育較早、貌似成人、虛報(bào)年齡的已滿12周歲不滿14周歲的幼女在談戀愛(ài)和正常交往過(guò)程中，雙方自愿發(fā)生了性行為，確有證據(jù)證實(shí)行為人不可能知道對(duì)方是幼女的，才可以采納其不明知的辯解。相反，如果行為人采取引誘、欺騙等方式,或者根本不考慮被害人是否是幼女，而甘冒風(fēng)險(xiǎn)對(duì)被害人進(jìn)行奸淫等性侵害行為的，一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知被害人是幼女，以實(shí)現(xiàn)對(duì)幼女的特殊保護(hù)，堵塞懲治犯罪的漏洞。
 

　　情形11：被告人欲實(shí)施強(qiáng)奸導(dǎo)致被害人落水,被告人不實(shí)施救助,致使被害人溺水死亡的,被告人是構(gòu)成故意殺人罪還是以“強(qiáng)奸致使被害人死亡”論處?

　　來(lái)源：《刑事審判參考》案例第834號(hào)、980號(hào)

　　對(duì)于被害人李某逃離過(guò)程中落水身亡這一事實(shí)，應(yīng)該結(jié)合不作為犯罪理論進(jìn)行評(píng)價(jià)，這種“見(jiàn)死不救”的不作為行為是否屬于強(qiáng)奸致使被害人死亡,是按照故意殺人罪論處還是按照強(qiáng)奸罪的結(jié)果加重犯論處,實(shí)踐中存在分歧意見(jiàn)。

　　我們認(rèn)為，在刑法明確將某些后果規(guī)定為加重情節(jié)的犯罪中，只要具有刑法上的因果關(guān)系，不區(qū)分直接和間接，都應(yīng)當(dāng)納入該罪評(píng)價(jià)，因此，如果被害人因被強(qiáng)奸而投河自盡的行為，應(yīng)當(dāng)屬于強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)。但具有其他行為介入因果關(guān)系的除外。如果具有其他行為介入，則發(fā)生因果關(guān)系的斷絕。

　　本案中，李某失足落水身亡的事實(shí)是否納入強(qiáng)奸罪評(píng)價(jià)，關(guān)鍵在于發(fā)生李某失足落水身亡的結(jié)果之前是否具有其他行為等因素的介入。很顯然，韋風(fēng)因?yàn)橄刃行袨閷?dǎo)致其具有救助的作為義務(wù)，其不采取任何救助措施就離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，實(shí)質(zhì)上是一種不作為。

　　按照通說(shuō)觀點(diǎn)，不作為也是一種行為，即韋風(fēng)實(shí)施了一種行為，只不過(guò)這種行為是以不作為方式實(shí)施的。這種不作為行為的介入，使原有的因果關(guān)系發(fā)生斷絕，斷絕后發(fā)生的行為與后果應(yīng)當(dāng)單獨(dú)作為一個(gè)罪質(zhì)來(lái)評(píng)價(jià)因果關(guān)系。而恰恰是這點(diǎn)，在實(shí)踐中往往被忽略。

　　本案中，那種主張將韋風(fēng)失足落水身亡的事實(shí)納入強(qiáng)奸罪評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)，忽視了不作為也是一種行為，忽視了這種行努踣因集關(guān)系所帶來(lái)的影響。
 

　　情形12：“養(yǎng)父”多次奸淫幼女致其懷孕引產(chǎn)，犯罪情節(jié)應(yīng)該如何認(rèn)定?

　　來(lái)源：《刑事審判參考》案例第978號(hào)

　　《性侵意見(jiàn)》)第25條的規(guī)定：對(duì)未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員，針對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

　　首先，關(guān)于“共同家庭生活關(guān)系”的界定 。與幼女具有“共同家庭生活關(guān)系”,顧名思義,也就是與幼女具有在一個(gè)家庭中共同生活的關(guān)系。而所謂“家庭”,一般認(rèn)為是指在婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,共同生活的人們所構(gòu)成的社會(huì)生活單位,是具有血緣、婚姻、收養(yǎng)等關(guān)系的人們長(zhǎng)期居住的共同群體。在實(shí)踐中,考察是否具有“共同家庭生活關(guān)系”,應(yīng)當(dāng)立足家庭的概念,準(zhǔn)確把握“共同家庭生活關(guān)系”內(nèi)涵中具有的“質(zhì)”和“量”的要求。從“質(zhì)”上來(lái)說(shuō),需要形成實(shí)際上的共同生活關(guān)系,如事實(shí)上的撫養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護(hù)關(guān)系等;從“量”上來(lái)說(shuō),需要具有共同生活的長(zhǎng)期性、確定性和穩(wěn)定性,如果僅有幾次的共同居住或者較短時(shí)間的共同居住就不屬于這里所指的“共同家庭生活關(guān)系”。

　　其次，與幼女有“共同家庭生活關(guān)系”的成年人多次奸淫幼女致其懷孕，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為奸淫幼女“情節(jié)惡劣”。如對(duì)幼女負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人員，長(zhǎng)期多次奸淫幼女致其懷孕的;有強(qiáng)奸、猥褻犯罪前科劣跡的人,奸淫幼女致其懷孕的;或者奸淫幼女致其輕傷、感染性病，同時(shí)導(dǎo)致幼女懷孕的，可以認(rèn)定為屬于情節(jié)惡劣”。但并不是說(shuō),只要奸淫幼女致其懷孕，并同時(shí)具有《性侵意見(jiàn)》第25條所列的某一項(xiàng)情節(jié)，就必然認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。如進(jìn)入學(xué)生集體宿舍奸淫一名幼女，致該幼女懷孕，如果作案手段一般，也沒(méi)有其他嚴(yán)重情形,就未必達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度。
 

　　情形13：以威脅方式要求發(fā)生性關(guān)系并且?guī)П缓θ藖?lái)到酒店，被害人趁機(jī)報(bào)警將其抓獲，是強(qiáng)奸未遂還是強(qiáng)奸預(yù)備 ?

　　來(lái)源：《人民司法·案例》

　　陳某要求張某與其發(fā)生性關(guān)系時(shí)，張某拒絕，陳某遂向張某的多名親友發(fā)送“她在外面做了見(jiàn)不得人的事，我手中有證據(jù)”等內(nèi)容的威脅短信，并以發(fā)送裸照為由脅迫張某。后張某被迫答應(yīng)陳某至某酒店，到酒店房間之前張某借口打電話，讓陳某先進(jìn)房間，然后張某打電話報(bào)警將陳某抓獲。

　　強(qiáng)奸罪(正犯)是親手犯。如果認(rèn)為行為人已經(jīng)著手實(shí)施強(qiáng)奸犯罪，從刑法理論對(duì)犯罪著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及以暴力或其他手段強(qiáng)奸婦女的著手的認(rèn)定來(lái)看，應(yīng)當(dāng)要求行為人和被害人有一定的身體接觸，從而使得行為人實(shí)施強(qiáng)奸的手段行為和目的行為之間形成緊密連接，即從行為人實(shí)施手段行為開(kāi)始，已經(jīng)完全掌控被害人直至發(fā)生后續(xù)的目的行為。以暴力手段或灌酒等其他手段實(shí)施強(qiáng)奸行為的著手的認(rèn)定能夠滿足上述要求。而以威脅手段強(qiáng)奸婦女的，如果實(shí)施威脅手段開(kāi)始便是著手，則并不必然地認(rèn)為行為人就能夠完全掌控被害人直至發(fā)生目的行為。

　　以前述案例為例，如果認(rèn)為實(shí)施威脅手段時(shí)就已經(jīng)著手，則意味著陳某向張某發(fā)出威脅時(shí)已經(jīng)著手，張某去不去酒店都不影響陳某著手的認(rèn)定。此時(shí)，便會(huì)出現(xiàn)一個(gè)令人難以接受的現(xiàn)象：強(qiáng)奸罪著手的認(rèn)定可以在行為人和被害人未曾見(jiàn)面的場(chǎng)合下出現(xiàn)，即“跨越時(shí)空”的強(qiáng)奸。

　　對(duì)于以威脅手段強(qiáng)奸婦女的，行為人將威脅發(fā)送出去后，盡管存在脅迫行為，但不能認(rèn)定為是強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為已經(jīng)著手，只有接觸并完全掌控被害人直至具有發(fā)生性交行為的緊迫危險(xiǎn)時(shí)才能認(rèn)定強(qiáng)奸行為已經(jīng)著手。因此，前述案例中陳某的行為尚不能認(rèn)定為著手，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸預(yù)備。
 

　　情形14：介紹他人與智障女或幼女發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪共犯 ?

　　來(lái)源：《人民司法·案例》、《刑事審判參考》案例第979號(hào)

　　介紹他人與智障女發(fā)生性關(guān)系，根據(jù)強(qiáng)奸罪以及共同犯罪理論的主客觀構(gòu)成要件，介紹行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的教唆共同犯罪，適用造意為首原則，不區(qū)分主犯、從犯。

　　被告人顧處寶介紹被告人時(shí)建成與被害人陳某某認(rèn)識(shí)，并讓被告人時(shí)建成把被害人陳某某帶回家作“老婆”的行為對(duì)被告人時(shí)建成強(qiáng)奸被害人陳某某起到了重要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪行為。被告人時(shí)建成與癡呆婦女發(fā)生性關(guān)系的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而被告人顧處寶的介紹行為對(duì)被告人時(shí)建成的強(qiáng)奸行為起到了關(guān)鍵的、重要的作用，可以說(shuō)，沒(méi)有被告人顧處寶的行為，被害人陳某某就不會(huì)被強(qiáng)奸，所以如對(duì)被告人顧處寶不處罰，不符合刑法的罪刑相適應(yīng)原則。

　　同樣對(duì)于為他人物色介紹幼女供其奸淫,事后給付中間人金錢(qián)財(cái)物的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪,中間人構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。根據(jù)《性侵意見(jiàn)》關(guān)于“以金錢(qián)財(cái)物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的以強(qiáng)奸罪論處”的規(guī)定,此種情形下,對(duì)與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為人既然以強(qiáng)奸罪論處。

 

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