已經過去的2019年，各級人民法院一審審理了近二十萬件建設工程合同糾紛，為維護建筑市場秩序，促進建筑行業(yè)發(fā)展，保護農民工及其他建筑工人利益，做出了巨大貢獻。建設工程合同糾紛的管轄問題應成為解決工程合同糾紛的首要問題，因為人們對建設工程合同糾紛的認識不同，容易導致管轄權異議，甚至產生爭管轄權、推管轄權現(xiàn)象。由于這一問題應該屬于程序法解決的問題，最高院2004年和2019年的司法解釋都沒有涉及到這一問題，影響了法律的統(tǒng)一適用，亟需通過司法解釋加以明確。

一、建設工程合同屬于什么合同

屬于承攬合同。為了確保工程勘察的質量，勘察合同的承包方必須是經國家或省級主管機關批準，持有《勘察許可證》，具有法人資格的勘察單位。

通常包括建設工程勘察、設計、施工合同。在傳統(tǒng)民法上，建設工程合同屬承攬合同之一種。

【法律依據(jù)】

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第十六章的相關規(guī)定，建設工程合同為包括承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程勘察合同的標的是為建設工程需要而作的勘察成果。工程勘察是工程建設的第一個環(huán)節(jié)，也是保證建設工程質量的基礎環(huán)節(jié)。

 二、“建設工程施工合同糾紛”如何界定

《民事案件案由規(guī)定》中“建設工程合同糾紛”下分為“（1）建設工程勘察合同糾紛、（2）建設工程設計合同糾紛、（3）建設工程施工合同糾紛、（4）建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛、（5）建設工程分包合同糾紛、（6）建設工程監(jiān)理合同糾紛、（7）裝飾裝修合同糾紛、（8）鐵路修建合同糾紛、（9）農村建房施工合同糾紛”。

一種觀點認為，民訴法解釋第28條規(guī)定的“建設工程施工合同糾紛”等同于《民事案件案由規(guī)定》中的“建設工程施工合同糾紛”。
 

三、一則案例引發(fā)的思考

1、案情簡介2008年5月15日，案外人孫某某與被告南通某建南京分公司達成口頭建設工程施工合同協(xié)議，約定南通某建南京分公司將其承建的位于南京市江寧區(qū)的“金陵天成6#樓工程”“發(fā)包”給孫某某施工，隨即孫某某以現(xiàn)金的方式向南通某建南京分公司交付履保證金40萬元，南通某建南京分公司向孫某某出具了《收據(jù)》。后因南通某建南京分公司未將該工程交給孫某某施工，孫某某多次向南通某建南京分公司索要保證金。2019年2月25日，孫某某向原告轉讓了其對被告南通某建南京分公司該筆保證金返還的全部債權，并通知了南通某建南京分公司及其總公司南通某建公司，并將其訴至南京市江寧區(qū)人民法院。被告南通某建南京分公司在提交答辯狀期間，對管轄權提出異議，認為該案僅是保證金及孳息是否應當返還的訴請，應當移送至被告住所地即南京市鼓樓區(qū)人民法院審理。南京市江寧區(qū)人民法院認為，該案系因保證金引起的糾紛，不涉及建設工程施工方面的事實，不適用建設工程施工合同專屬管轄，故于2019年6月19日作出（2019）蘇0115民初6819號民事裁定，將該案移送至南京市鼓樓區(qū)人民法院處理。原告不服（2019）蘇0115民初6819號民事裁定，后提起上訴，南京市中級人民法院經審查駁回其上訴，維持原裁定。后南京市江寧區(qū)人民法院將該案移送至南京市鼓樓區(qū)人民法院審理。

2、裁判觀點南京市鼓樓區(qū)人民法院經審查認為，建設工程施工合同糾紛，還包括建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛、建設工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路建設合同糾紛、農村建房施工合同糾紛，尚未開工建設的建設工程施工合同糾紛，以及達成結算協(xié)議的建設工程施工合同糾紛，均適用專屬管轄。本案涉及的“金陵天成6#樓工程”位于南京市江寧區(qū)，故應由南京市江寧區(qū)人民法院專屬管轄。南京市鼓樓區(qū)人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第三十六條規(guī)定，將案件再次報請南京市中級人民法院指定管轄。受疫情影響，南京市中級人民法院目前并未對該案的管轄權問題作出裁判，但無非兩種處理結果，一是依照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二十八條規(guī)定，本案本應屬于不動產專屬管轄，二審法院啟動審判監(jiān)督程序撤銷一、二審裁定，指定南京市江寧區(qū)人民法院審理本案；二是顧及生效法律文書的既判力和穩(wěn)定性，二審法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第三十七條的規(guī)定，指定南京市鼓樓區(qū)人民法院繼續(xù)審理本案。

二、建設工程合同糾紛哪些屬于專屬管轄《民事訴訟法》第三十三條規(guī)定，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二十八條對不動產糾紛的范圍進行了細化和完善，并將建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。按傳統(tǒng)的理論，不動產糾紛僅指不動產物權糾紛，尚不包括不動產物權變動的原因關系，基于建設工程施工合同糾紛一般會涉及建設工程造價、質量、修復費用等鑒定以及民工工資等群體性糾紛，故為了統(tǒng)一裁判尺度，將建設工程施工合同糾紛按不動產確定管轄，由施工行為地人民法院專屬管轄，在司法實踐中已經形成共識，不存在爭議。然而，最高人民法院僅規(guī)定建設工程施工合同糾紛適用專屬管轄，并未提及建設工程合同的其他糾紛管轄問題，是否表明建設工程合同的專屬管轄僅限于建設工程施工合同糾紛？
 

1、建設工程合同糾紛專屬管轄的范圍不應僅限于建設工程施工合同糾紛我們知道，建設工程合同是指承包人進行工程建設，發(fā)包人支付工程價款的合同，建設工程合同包括工程的勘察、設計、施工合同。最高院在審理（2017）最高法民轄30號案件中認為，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二十八條第二項規(guī)定涉及的建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄的理解，應不限于《民事案件案由規(guī)定》的建設工程合同項下的第三級、第四級案由“建設工程施工合同糾紛”，還包括該項下的建設工程施工相關案件：建設工程施工合同糾紛、建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛、建設工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛、農村建房施工合同糾紛。司法實踐中普遍認為，建設工程施工合同糾紛項下的9個四級案由除建設工程勘察合同糾紛、建設工程設計合同糾紛外，其余均適用專屬管轄，理由是該7個四級案由均與建設工程施工緊密相關，如北京市高級人民法院《關于民事訴訟管轄若干問題的規(guī)定（試行）》第九條便作出上述的規(guī)定，當然，該7四級案由中裝飾裝修合同糾紛，僅指工裝，不包括應納入承攬合同糾紛的家庭裝飾、裝修；農村建房施工合同糾紛亦不包含農民自建低層住宅而產生的糾紛。2018年6月26日，江蘇省高級人民法院出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》，認為建設工程施工合同糾紛還包括建設工程優(yōu)先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛、建設工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設工程勘察合同糾紛、建設工程設計合同糾紛一律由建設工程所在地的人民法院管轄。對此，筆者認為，建設工程中勘察人、設計人從事勘察、設計時很多時候無需至建設工程所在地進行現(xiàn)場作業(yè)，更多的是通過發(fā)包人提供的數(shù)據(jù)、功能要求以及政府規(guī)劃進行勘察、設計行為，且現(xiàn)實中眾多頂級勘察、設計單位位于國外，工作室進行勘察、設計，勘察人、設計人亦無建設工程價款優(yōu)先受償權，故無需將此二類合同糾紛納入專屬管轄的案件類型。

2、處于不同履行階段的建設工程施工合同糾紛均應適用專屬管轄如前文案例所述，在處理建設工程施工合同糾紛的管轄時，可能存在涉及工程款、工期、工程質量等雙方在建設工程施工過程中產生的爭議，也可能存在對于尚未開工建設的建設工程施工合同糾紛以及施工完成后達成結算協(xié)議的建設工程施工合同糾紛。對此，有觀點認為，應當按照案情的具體情況區(qū)分糾紛類型確定管轄，如雙方并未實際履行施工合同，此時雖然形式上屬于建設工程施工合同糾紛，但是雙方爭議的事項與建設工程施工并無關聯(lián)，應當按照普通合同糾紛案件確定管轄，南京市江寧區(qū)人民法院即是持此觀點。但是，筆者以為，即使建設工程尚未開工，也即使涉案建設工程事實上最終并非由一方訴訟當事人所承建，只要雙方簽訂的建設工程施工合同所涉的建設工程是客觀存在的，最高人民法院的司法解釋并未將此類案件的糾紛進行施工前、施工中、竣工后等時段劃分，所以此類案由均應適用專屬管轄。當然，應當注意的是，如果訴訟當事人雙方對涉案工程均無承發(fā)包的權利，該承發(fā)包行為是虛假的、不可能實際履行的，應當排除在專屬管轄范圍之內。
 

3、基于建設工程施工合同糾紛發(fā)生的債權轉讓行為應當適用專屬管轄司法實踐中，部分承包人、分包人或者實際施工人為盡快取得工程款等權利，往往選擇將對發(fā)包人或者總承包單位享有的工程款等債權轉讓給第三人。此時，當債權轉讓后，第三人作為債權受讓人與債務人因債務履行發(fā)生的糾紛，均是圍繞債權轉讓前的建設工程施工合同提出，該債權的基礎關系仍然為建設工程施工合同法律關系，承包人、分包人或者實際施工人與第三人債權轉讓的后果僅是建設工程施工合同權利主體發(fā)生變更，并不影響案件的法律關系性質認定，故仍應由建設工程所在地的人民法院專屬管轄。

4、基于建設工程施工合同糾紛提起的代位權訴訟應當適用專屬管轄根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（簡稱《合同法解釋一》）第十四條的規(guī)定，債權人依據(jù)《合同法》第七十三條提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。這里的《合同法解釋一》第十四條的規(guī)定應當理解為特殊地域管轄，在確定具體案件的管轄時，應當優(yōu)先適用專屬管轄的規(guī)定，其次是特殊地域管轄，最后是一般地域管轄。當事人基于建設工程施工合同糾紛提起代位權訴訟，仍須對債務人與次債務人之間的實體法律關系即建設工程施工合同糾紛進行審理查明，故仍應按照《民事訴訟法》第三十三條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二十八條、以及《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第一條的規(guī)定，優(yōu)先適用專屬管轄的規(guī)定，由建設工程所在地人民法院專屬管轄。

上海建設工程合同律師結論：建設工程合同糾紛案件的管轄確定問題，盡管多數(shù)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院的指導意見、規(guī)定在司法實踐中已為眾多法律工作者所接受，但實際上缺乏操作依據(jù)，最高人民法院應當出臺司法解釋或通過修改《民事案件由規(guī)定》進一步明確、規(guī)范，統(tǒng)一建設工程合同糾紛案件中的專屬管轄范圍，以打破僵局。