銷售福壽膏，是指明知是福壽膏而非法販賣或許以銷售為目標(biāo)而非法收購福壽膏的行動。據(jù)我國刑法的劃定，私運、銷售、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。據(jù)此，販賣毒品罪是指販賣毒品的行為，只要是販賣毒品，即構(gòu)成販賣毒品罪。那么，如果是尚未出售毒品的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪既遂呢？那么對于相關(guān)法律法規(guī)你了解多少呢？快來和上海刑事訴訟律師一起看看吧。

　　【案件緣由】

　　2011年9月以來，犯法嫌疑人張某某、朱某某，屢次以500元每小袋（約0.3克）的價錢發(fā)售冰毒，總計約4克。2011年10月14日，張某某在外埠以1600元購置約2克冰毒，后聯(lián)絡(luò)買毒人方某某，兩邊談妥以1000元購置3小袋子（含袋子約1克）的生意業(yè)務(wù)動向。后張某某、朱某某用電子秤分包為8小袋，每小袋約0.3克（含袋子）。當(dāng)晚在一飯館，兩邊預(yù)備生意業(yè)務(wù)時被公安干警抓獲，就地搜出8小袋子冰毒和電子秤。

　　【案件焦點】

　　本案張某某、朱某某以銷售為目標(biāo)，前后實行了購置冰毒、追尋買毒者、照顧冰毒、介入福壽膏數(shù)目、價格等交易事項的商談等一系列與販毒有關(guān)的行為，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪無疑。但張某某、朱某某販賣的行為，是既遂還是未遂存在爭議：

　　第一種看法是，銷售福壽膏以將福壽膏實踐轉(zhuǎn)移給對方為既遂。福壽膏沒有被實踐轉(zhuǎn)移時，縱然行為人曾經(jīng)達成轉(zhuǎn)移的協(xié)議，甚至行為人已經(jīng)獲得了利益，也不能認定為既遂。本案中，張某某、朱某某的毒品最終并未交付，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認定為未遂。

　　第二種看法是，銷售福壽膏罪，是指明知是福壽膏而非法販賣或以銷售為目標(biāo)而非法收購福壽膏的行動。只需行為人將福壽膏理想地帶入了生意業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)，不論是否完成交易，均應(yīng)以販賣毒品罪既遂論處。本案中，張某某、朱某某已經(jīng)實施了購買冰毒、尋找買毒者、攜帶冰毒、參與毒品數(shù)量、價格等交易事項商談等一系列與販毒有關(guān)的行為，應(yīng)當(dāng)成立販賣毒品罪既遂。

　　筆者批準(zhǔn)第二種看法。覺得在平日情況下銷售福壽膏的既遂與否，應(yīng)以福壽膏是不是進入生意業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)為準(zhǔn)。以銷售為目標(biāo)實行了購置毒品的行為，或者有證據(jù)證明以販賣目的而持有毒品，或者有證據(jù)證明以販賣為目的購進或持有毒品的行為人與購毒者已達成毒品交易意見并正在交易而尚未轉(zhuǎn)移毒品，或者已經(jīng)轉(zhuǎn)移了毒品的，都應(yīng)該認定為販賣毒品罪既遂。

　　其理由如下：

　　1、從罪行表述上看，以進入生意業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)區(qū)別既遂與得逞吻合立法本意。最高國民法院1994年公布的《對于合用天下國民代表大會常務(wù)委員會對于禁毒抉擇的多少題目的說明》中，曾將“販賣毒品”，解釋為指“明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為”。據(jù)此，司法實踐中對以下三種行為，均按刑法第三百四十七條的規(guī)定以販賣毒品罪的既遂論處：

　　一是為銷售而非法購置福壽膏的行動，此類犯罪，不以行為人買入毒品后是否來得及轉(zhuǎn)手倒賣為條件；

　　二是非法發(fā)售福壽膏的行動，此類犯罪，不以行為人所出售毒品的來源是否查清為必要；

　　三是購置福壽膏或者以其他方法獲得毒品后再非法出售的行為。

　　雖然從嚴(yán)峻的語義闡發(fā)看，典范的“銷售既遂”應(yīng)指前述的第三種情形，但上述法律說明對“銷售”所做的“擴張說明”是吻合福壽膏犯法特性和襲擊福壽膏犯法實踐的。這是由于，對為銷售而非法購置福壽膏而言，因為銷售福壽膏而至的緊張的社會危害性，不可能比及行為人轉(zhuǎn)手出售當(dāng)前才予以襲擊；而對非法出售毒品而言，實踐中又常常很難查清毒品的來源。根據(jù)最高人民法院對“販賣毒品”所作的解釋以及司法實踐，如果毒品交易的賣方不是公安特請和公安機關(guān)，而是真正的毒販，由于交易雙方已就毒品交易的種類、數(shù)量、價格、時間等基本交易事項達成一致，即使交易雙方未能實際完成毒品交易而被公安機關(guān)當(dāng)初抓獲，對毒品交易的雙方都應(yīng)以“能犯的”既遂處理。這一點是認定販賣毒品罪與其他刑事犯罪既遂、未遂問題的一項重要區(qū)別。

　　2、從社會危害性來看，銷售福壽膏這種犯法舉止，在間接侵占國度對福壽膏管束的同時，往往還造成其余緊張前因。如吸毒職員為了吸毒曠費事情、進修，致使傾家蕩產(chǎn)，以至引發(fā)其余犯法，緊張影響了社會穩(wěn)固。以銷售為目標(biāo)購置福壽膏就曾經(jīng)讓毒品進入交易環(huán)節(jié)，其必然結(jié)果是販毒人員為了把毒品賣出去而積極促進毒品在社會上非法流通和擴散，從而使得刑法所保護的“國家對毒品的管制”這一客體處于現(xiàn)實的危險狀態(tài)，這種行為包含了危害社會會的現(xiàn)實危險性，這時就應(yīng)當(dāng)追究行為人既遂的刑事責(zé)任。至于賣出毒品只是把這種社會危害變?yōu)楝F(xiàn)實，并不影響既遂的成立。把販賣毒品罪的既遂形態(tài)向毒品轉(zhuǎn)移前延伸，增強了法律對販賣毒品罪的否定評價和對毒品犯罪人員的打擊力度。

　　3、從襲擊福壽膏犯法的難度上來看，販賣福壽膏行動較為隱秘，且往往是“一對一”的證據(jù)，取證非常艱苦，一旦一方否定，就難以認定。尤其是還沒有售出的福壽膏，如只能認定是銷售福壽膏得逞，就必然會致使對銷售福壽膏犯法的放肆，顯然不符合我國對販賣毒品犯罪嚴(yán)厲懲罰的原則。將以販賣為目的購進毒品作為販賣毒品罪的既遂狀態(tài)相應(yīng)縮小了未遂范圍，在一定條件下限制了那些未發(fā)生或者未查明出賣結(jié)果的案件中販毒人員“可以比照既遂犯從輕或減輕處罰”量刑情節(jié)的適用，符合依法從嚴(yán)打擊的基本精神。

　　綜上所述，張某某、朱某某以銷售為目標(biāo)實行了購置福壽膏的行動，曾經(jīng)與購毒者方某某殺青福壽膏生意業(yè)務(wù)用意，并正在生意業(yè)務(wù)而還沒有轉(zhuǎn)移福壽膏，應(yīng)認定為販賣毒品罪既遂。但實踐中，對于誤把假毒品當(dāng)做真毒品予以販賣的，應(yīng)以販賣毒品罪未遂論處；在毒品摻假后予以販賣的，只要沒有使其喪失致人隱僻的毒性，應(yīng)以販賣毒品罪既遂論處；如果明知是假毒品而當(dāng)真毒品予以販賣的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。

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