被告人劉某營和蔡某鷹作為股東參加上海市靜安區(qū)某作業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司 ( 以下簡稱某作業(yè)公司 ) 股東會決議創(chuàng)立該公司并通過公司章程，選舉劉某營為公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理，蔡某鷹為公司監(jiān)事。2008年7 月 23 日，劉某營與蔡某鷹簽訂房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同，約定成立新公司 ( 指某作業(yè)公司 ), 合作開發(fā)權屬為上海市靜安區(qū)乾坤有限公司位于上海市靜安區(qū)北環(huán)路中行旁的3220平方米的地塊 ( 以下簡稱某作業(yè)大廈項目 )。該合同約定，蔡某鷹出地及現(xiàn)金700萬元，劉某營承擔房地產(chǎn)項目除蔡某鷹投入的700萬元以外的所有投資資金直至建設工程全面竣工并驗收合格為止，并且約定劉某營不得就該資金向新成立公司求償 ; 某作業(yè)公司的經(jīng)營活動及該房地產(chǎn)項目的具體事務全部由劉某營負責 ; 建設項目經(jīng)竣工驗收合格后，蔡某鷹按協(xié)議約定首先分配到土地入股的30% 房產(chǎn)收益， 并按照有關部門批準的規(guī)模、面積結(jié)算項目實際投入資金總額折算出蔡某鷹出資700萬元所占比例分配到相應的收益 ; 房地產(chǎn)銷售后，銷售額扣除銷售成本以及各項稅費 ( 指扣除包括建筑成本、運營成本、稅費等 ) 后， 由劉某營與蔡某鷹按各占的比例進行純利潤分配，分配結(jié)束后新公司歸蔡某鷹所有。同年 8月1日，某作業(yè)公司成立，劉某營為公司法定代表人，并按合同約定由劉某營負責公司的經(jīng)營活動及某作業(yè)大廈項目的具體事務。2008年某作業(yè)公司成立后依合同開發(fā)某作業(yè)大廈項目樓盤，由南寧市某建筑安裝工程有限責任公司（以下簡稱南建公司）承建該項目。2010年3月至7月期間，劉某營未經(jīng)其他股東同意，以盡快解決工程款為名，要求南建公司以加大建筑安裝成本以達到合理避稅為由 (“走賬”方式 ) 的手段，將某作業(yè)公司500萬資金以支付工程款的名義付給南建公司，該公司扣除55 萬稅金和管理費用后， 將余款 445萬元轉(zhuǎn)入劉某營指定的銀行賬戶，劉某營收到后，指令他人將資金領出后轉(zhuǎn)入其投資的某項目賬戶， 80萬元用于裝修，其余款項轉(zhuǎn)入劉某營本人指定的銀行賬戶（無法查明用途）。
 

　　從2012年公安機關立案至2018年二審法院裁定維持一審的無罪判決，期間經(jīng)歷了公安機關報請逮捕、檢察院不批準逮捕、公安機關復議、復核、上級公安機關要求下級公安機關撤案、上級檢察機關要求對公安機關的撤案進行糾正、檢察機關立案監(jiān)督、公安機關恢復立案、重新報請逮捕、檢察機關批準逮捕、起訴、一審法院判決無罪、檢察機關抗訴、二審維持原判等環(huán)節(jié)。
 

　　本案在辦理的過程中，公、檢、法之間的爭議分歧非常大，包括在檢察機關內(nèi)部分歧也很大。主要的爭議問題在于，劉某營的行為是民事法律行為還是犯罪行為，認定劉某營構(gòu)成職務侵占的證據(jù)是否確實充分， 具體為檢察機關認為本案劉某營利用職務便利，將某作業(yè)公司的賬戶資金通過虛支工程款的方式套取出來歸個人使用，將公司財產(chǎn)非法占為己有，其行為符合職務侵占罪犯罪構(gòu)成要件，應認定為犯罪 ；法院則認為雖然客觀上劉某營的行為看似構(gòu)成職務侵占罪，但本質(zhì)上其是履行合同過程中自由處分個人財產(chǎn)的行為，且具有對抗非法占有目的的合理事由，不能認定為犯罪， 最終這個案件以二審法院維持一審的無罪判決告終。

　　我國刑法理論無論二階層論還是四要件論，要認定為犯罪的前提都是要符合犯罪構(gòu)成。“犯罪構(gòu)成是分清罪與非罪、此罪與彼罪的具體標準，就是依照我國刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必須的一切客觀和主觀要件的有機統(tǒng)一”［1］，“就認定犯罪的法律標準而言，除了犯罪構(gòu)成之外沒有別的標準，也不能在犯罪構(gòu)成之外附加其他任何條件，所以，犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一法律標準。換言之，行為符合犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一依據(jù)”［2］從該論斷可以得出，一個行為能否認定為犯罪，就看該行為是否符合犯罪構(gòu)成。在司法實務中，單一的刑事法律關系案件（相對于刑民交叉案件而言）較好把握，某一行為一旦符合了犯罪構(gòu)成就能夠定罪。但是在錯綜復雜的刑民交叉案件中，要簡單的認定為犯罪就不那么容易，司法實務中要認定該類案件為犯罪還要具體情況具體分析，不僅要分析其中的民事法律關系對認定犯罪的影響還要分析符合犯罪構(gòu)成情況下的證據(jù)是否確實充分。
 

　　（一）準確認定案件中的民事法律關系

　　辦理單一刑事法律關系的案件時，不存在需要認定民事法律關系的情形，直接根據(jù)行為是否符合犯罪構(gòu)成來認定是否構(gòu)成犯罪。在刑民交叉案件中，先要確定是否存在民事法律關系，然后對該民事法律關系屬于何種法律關系進行正確的認定，民事法律關系定性不準也將影響犯罪的認定。像劉某營職務侵占案，案件本身就存在著多種民事法律關系，包括劉某營和蔡某鷹之間的房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同關系、法定代表人劉某營與公司獨立人格關系、法定代表人為公司避稅支配公司財產(chǎn)關系等等。這些民事法律關系與能否認定劉某營職務侵占息息相關，比如一審判決書［3］（以下均指同一判決書）認定本案事實如何定性要以雙方自愿簽訂的《聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)合同》為基礎，某作業(yè)公司只是劉某營、蔡某鷹開發(fā)建設某作業(yè)大廈的平臺，該合同約定蔡某鷹除了出資700萬元和土地外，其余資金均為劉某營自行籌集，合同賦予了劉某營履行合同的權利，包括資金的使用、調(diào)配等，按照合同約定的公司運行模式，其他股東所專注的主要是建設成果的交付。劉某營依照合同約定，在時間和方式上投入多少，由其自行決定，其在合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中如何使用資金是其履約的一部分，在本質(zhì)上是合同履行關系，沒有違反合同的約定，更不可能構(gòu)成犯罪。
 

　　但靜安區(qū)刑事辯護律師認為，法院將該民事法律關系僅僅界定為履行合同關系忽略了蔡某鷹和劉某營作為股東所設立公司的法律關系。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，公司是具有獨立人格的，公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)要嚴格區(qū)分開來。某作業(yè)公司是兩當事人自愿設立的公司，并且經(jīng)過工商登記，具有獨立人格，雖然《聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)合同》約定除了土地和啟動的700萬元屬于蔡某鷹出資，其余資金均為劉某營籌集，但由劉某營籌集并不意味著由劉某營任意支配甚至可以侵占，因為劉某營籌集的資金一旦投入某作業(yè)公司賬戶后，則應認定為某作業(yè)公司的財產(chǎn)，即使是某作業(yè)公司的法定代表人、股東的劉某營亦不能當成是自己籌集的，歸自己隨意使用，而是要受到公司法的約束，侵犯公司財產(chǎn)符合犯罪構(gòu)成的應當認定為犯罪。不過，這個案件也難以排除公司財產(chǎn)與股東個人財產(chǎn)存在著財產(chǎn)混同的可能。財產(chǎn)混同一方面表現(xiàn)為公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)同一或者不分，另一方面表現(xiàn)為公司與股東利益一體化上，即公司與股東的收益之間沒有區(qū)別，公司的盈利可以隨意轉(zhuǎn)化為公司成員的個人財產(chǎn)，或轉(zhuǎn)化為另一公司的財產(chǎn)，而產(chǎn)生的負債為公司負債。這樣就會因此造成股東法人代表肆意侵犯法人的合法權益，造成法人財產(chǎn)受損失。本案中劉某營是否基于合同將單位的賬戶資金與個人投資賬戶資金混同，不同賬戶之間資金的轉(zhuǎn)移和流動，由于到案的會計憑證不齊全而無法證實。
 

　?。ǘ蚀_評價案件整體的事實與證據(jù)

　　在遵循前面“查明民事法律關系→確定是否符合犯罪構(gòu)成→是否存在阻卻事由”的犯罪認定路徑的基礎上，還要綜合全案考慮，評價案件事實與到案的證據(jù)情況，既要把握認定民事法律關系和認定犯罪構(gòu)成的事實證據(jù)，也要把握阻卻事由的證據(jù)。具體到本案中，雖然民事法律關系和犯罪構(gòu)成等方面的證據(jù)基本充分，但仍有一些不確定的事實無法證明，比如劉某營辯解的因避稅而虛開發(fā)票，但通過虛開發(fā)票能夠降低多少稅收，是否能夠與其本人所繳納的55 萬元稅金相抵，由于項目沒有結(jié)算無法查明，可以作為不能排除合理懷疑的理由。因此，二審判決也更正了一審判決援引的《刑事訴訟法》第195條第2項，改為援引第3項：“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。”靜安區(qū)刑事辯護律師認為，這個案件之所以判無罪，最關鍵的是認定劉某營非法占有公司財產(chǎn)的主觀目的不確定，證據(jù)也不夠扎實。在辦理刑民交叉案件要比辦理單一刑事案件還要更加嚴謹，既要確保案件事實清楚、證據(jù)充分，又要排除合理懷疑， 再同步厘清刑事與民事的關系，做到精準定性。

　　（三）準確判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成

　　“我們說刑法更加強調(diào)實質(zhì)判斷，并不是否定形式判斷的重要性和優(yōu)越性，而是指在認定犯罪的時候不像民法那樣拘泥于法律關系，而是直接考察是否具備犯罪的構(gòu)成要件，而不受民法法律關系的制約。”［4］前文所述，首先厘清民事法律關系是為了判斷是否有必要進入犯罪的實質(zhì)認定，“形式上看似民事法律行為，實質(zhì)上并不具備民事法律行為的內(nèi)容，即具體行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，這是以民事法律關系掩蓋犯罪行為，應當認定為犯罪”［5］。在掃黑除惡專項斗爭過程中發(fā)生的一批套路貸、虛假訴訟案件就是以民事法律關系掩蓋犯罪的典型例子。
 

　　本案劉某營的行為是否符合職務侵占罪犯罪構(gòu)成？《刑法》第271條第1款規(guī)定，職務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務上的便利，將本單位財物占為己有，數(shù)額較大、數(shù)額巨大的行為。根據(jù)犯罪構(gòu)成階層論，“犯罪構(gòu)成由不法和責任組成，不法是指符合構(gòu)成要件且違法，構(gòu)成要件符合性不等于犯罪的全部成立條件，只是成立犯罪的一個要件 ；在行為符合構(gòu)成要件后，只需要判斷是否存在違法阻卻事由。而責任是對不法的非難可能性，責任要素中包括需要積極判斷的要素（如故意）和消極判斷的要素（如期待可能性）。”。本案劉某營是某作業(yè)公司的法定代表人，利用經(jīng)營管理某作業(yè)公司的職務便利，采取虛列工程款開支，實施了將某作業(yè)公司500萬元以工程款名義支付給南建公司，南建公司將稅后的445萬元轉(zhuǎn)入劉某營指定由其控制的銀行賬戶，445萬元到賬后，劉某營又指令他人將80萬元轉(zhuǎn)入其個人投資的項目賬戶用于裝修，該500萬元在某作業(yè)公司的賬面上已經(jīng)作為虛列工程款支付的成本列支在會計賬中平賬。從這點來說，劉某營的行為已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成要件。但是符合了構(gòu)成要件是否就必定構(gòu)成犯罪呢？還要進一步考量阻卻事由，即違法阻卻事由和責任阻卻事由。
 

　　（四）準確考量民事法律行為是否阻卻犯罪成立

　　有些民事法律行為“不僅具有民事法律行為的形式特征，而且具備民事法律行為的實質(zhì)內(nèi)容，應當認定屬于民事法律行為，由此可以阻卻犯罪的成立。”正如前文所述，一審判決認為劉某營負責資金的籌集，其從某作業(yè)公司套錢出去的行為只不過是將左口袋的錢放入右口袋，本質(zhì)上是劉某營履行《聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)合同》過程中的支配個人所籌集資金的行為，依法不成立犯罪，該判決書所援引的《刑事訴訟法》第195條第2項：“依據(jù)法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決”，亦證明了一審法院將劉某營的行為認定為民事法律行為而阻卻犯罪的成立。
 

　　民法中的當事人不法行為可由民事手段制裁，民事制裁具有賠償補救的功能，相比之下，刑事制裁強調(diào)刑法嚴厲性、謙抑性。民事不法行為阻卻犯罪的理由在于，民事不法行為尚未觸犯刑法的強制性規(guī)定， 行為的危害程度遠不夠犯罪的程度，社會危害性較小。因此，可以成為違法阻卻事由。根據(jù)犯罪構(gòu)成階層論， 犯罪阻卻事由分為違法阻卻事由與責任阻卻事由，“區(qū)分違法阻卻事由與責任阻卻事由，是完全必要的。”本案一審判決認為劉某營的行為雖然符合構(gòu)成要件，但本身是民事法律行為，不具有違法性，因此屬于違法阻卻事由。二審法院雖然維持了一審無罪判決，但認為劉某營身為某作業(yè)公司法定代表人，以合理避稅為由虛開發(fā)票并套用公司款項存在合理性，不足以認定其非法占有公司財產(chǎn)的主觀目的，從本質(zhì)上，這是責任要素（故意）的阻卻事由。靜安區(qū)刑事辯護律師認為，無論一審判決還是二審裁定，法院都認為劉某營套取某作業(yè)公司款項的行為屬于“合理”的民事法律行為。   上海靜安區(qū)刑事辯護律師事務所
 

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