案件一：2017年至2018年間，肇某錛多次向在當?shù)貙嵤┻`法建設的徐某提出要上報其違建行為，表示“當?shù)剡€有其他違法建筑”肇某錛的回答是“能建我不能建”，他的回答是“別人肯花錢可以建”，徐某害怕肇某錛上報后，他的房子會被拆除，于是每個月給肇某錛3000元，總計七萬多元。在這段時間內，肇某錛未制止、舉報徐某違法建設。
 

　　案件二：2019年，柳某驊租用當?shù)匾粔K土地進行廣告牌的建設、經營，肇某錛以村委會不配合辦理相關手續(xù)要挾柳某驊，并且指使多名治安人員前往現(xiàn)場，騷擾、阻撓柳某驊施工，要求柳某驊交“保護費”，柳某驊被迫按肇某錛要求給其6萬元才能順利經營廣告牌。

　　對于肇某錛上述幾起索取財物的行為如何認定，主要存在三種不同意見。

　　第一種意見認為：肇某錛在三起事實中均利用了職務便利，且事實一中，雙方已就權錢交易達成合意，不屬于索賄，事實二中肇某錛利用了維護治安的職務便利，事實三中肇某錛組織治安隊員鬧事亦屬于利用職務便利索要財物的一種手段，三宗事實均涉嫌非國家工作人員受賄罪。

　　第二種意見認為：肇某錛在事實一中構成非國家工作人員受賄罪，且有索賄情節(jié)；在事實二中未利用職務便利，構成敲詐勒索罪；在事實三中，同時利用了職務便利和暴力、脅迫方式索要財物，屬于一個行為觸犯數(shù)個罪名的想象競合犯，應擇一重罪處罰。

　　第三種意見認為：肇某錛在事實一、二中采用了脅迫、要挾手段，使對方產生了恐懼心理而交付財物，均構成敲詐勒索罪；事實三中，其有利用職務便利索要財物的行為，又有使用暴力迫使對方交出財物的行為，應以非國家工作人員受賄罪和敲詐勒索罪數(shù)罪并罰。
 

　　徐匯宛平路律師同意第二種意見。

　　索取型非國家工作人員受賄罪與敲詐勒索罪，客觀方面都表現(xiàn)為索要財物，手段上都有一定的強制性，因而具有一定的相似之處。區(qū)分二者應注意從行為人身份、是否利用職務便利、索要方式、是否為他人謀取利益、對方交付財物是否基于恐懼心理、是否違背自身意愿等方面予以分析。
 

　　一 、肇某錛在事實二中構成敲詐勒索罪

　　行政處罰法第三條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序實施。”肇某錛作為村委會主任，雖然具有對該村進行治安管理的職責，但不具有對他人罰款的處罰權限，其要挾張某的事項與其職務行為并無關聯(lián)。肇某錛為牟取私利，要挾張某交付財物，應當認定為敲詐勒索罪。

　　此外，由于職能部門工作人員到場，肇某錛未能索得款項，屬于已經著手實施犯罪，但因意志以外的原因未能得逞，應認定為犯罪未遂。
 

　　二、肇某錛在事實一中構成非國家工作人員受賄罪

　　非國家工作人員受賄罪為身份犯，行為主體是公司、企業(yè)和其他單位的工作人員。根據“兩高”《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪中的“其他單位”，包括事業(yè)單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設性的組織。肇某錛作為當?shù)卮逦瘯魅?，符合主體要件。客觀方面，該罪要求行為人利用職務便利，以實施或不實施職務行為為條件索要財物，并為他人謀取利益。當?shù)卮逦诒景钢凶鳛閷俚卮逦?，對轄區(qū)范圍內的違法建設行為具有發(fā)現(xiàn)、制止和上報的職責。肇某錛利用了上述職務便利，以不上報徐某違建行為為條件索要財物，符合客觀要件。
 

　　索要可以是明示，也可以暗示。該事實中，肇某錛雖然沒有直接向徐某要錢，但其多次表示要上報徐某的違建行為，并且告訴徐某其他人肯花錢就可以違建，足以達到索取的實質效果，應認定為具有索賄情節(jié)。此外，徐某為了謀取不正當利益，給予非國家工作人員財物，數(shù)額較大，構成對非國家工作人員行賄罪。

　　三、肇某錛在事實三中構成非國家工作人員受賄罪和敲詐勒索罪的想象競合，應擇一重罪處罰

　　該事實中，肇某錛為達到索取財物的目的，既利用了村委會主任的職務便利，以不配合辦理手續(xù)對柳某驊進行要挾，又通過指使他人鬧事等暴力、脅迫手段迫使柳某驊交付財物。從柳某驊的自身意愿來看，既為了順利經營廣告牌，又基于恐懼暴力的心理而向肇某錛交付了財物，肇某錛的行為既侵犯了非國家工作人員職務的不可收買性和村委的管理制度，又侵犯了公民的財產所有權。此種較為復雜的情況應如何認定？
 

　　徐匯宛平路律師認為，肇某錛基于一個犯意實施一系列緊密相連的行為，這些行為應視為一個整體，其目的都在于從柳某驊處索得財物，最后其也通過這一系列行動實際索得了財物，如果對其數(shù)罪并罰，不僅無法區(qū)分認定各個罪名的犯罪數(shù)額，也會導致對其行為的重復評價。從犯罪構成要件來分析，肇某錛的行為顯然符合非國家工作人員受賄的構成要件，同時，肇某錛指使他人鬧事、騷擾施工的行為也符合敲詐勒索罪的構成要件。綜上所述，肇某錛構成想象競合犯，應擇一重罪處罰。根據“兩高”《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》，各地在處理敲詐勒索罪時執(zhí)行的具體數(shù)額標準可能不同，因而哪一罪名處罰更重需根據具體情況判斷。此外，由于柳某驊未謀取不正當利益，不構成對非國家工作人員行賄罪。   上海律師事務所

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