案情：上海市靜安區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人肇某錛在上海市靜安區(qū)某“農(nóng)行自助通”柜員機(jī)上轉(zhuǎn)款時(shí)，發(fā)現(xiàn)機(jī)器內(nèi)有被害人黃某順以往的未退出操作系統(tǒng)的信用卡，被告人即將被害人信用卡內(nèi)的人民幣１萬(wàn)元轉(zhuǎn)到自己的信用卡上。嗣后，被害人發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)錢(qián)款不對(duì)立即報(bào)案。同月14日，被告人接到武林派出所傳喚電話后，將人民幣１萬(wàn)元退還給了被害人，并至公安機(jī)關(guān)接受詢問(wèn)，如實(shí)供述了自己的罪行。上海市靜安區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人肇某錛以非法占有為目的，采用秘密手段，竊取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。遂判決肇某錛犯盜竊罪，判處有期徒刑１年，緩刑1年，并處罰金人民幣2000元。判決后，被告人肇某錛未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未提出抗訴。
 

　　該案的裁判理由認(rèn)為：利用他人未退出銀行自動(dòng)取款機(jī)的信用卡轉(zhuǎn)賬到自己銀行賬戶的犯罪行為對(duì)象并非是銀行電子系統(tǒng)之電子數(shù)據(jù)，而是這些電子數(shù)據(jù)背后所承載的現(xiàn)實(shí)錢(qián)款，其犯罪行為并不符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成，此類(lèi)行為并無(wú)受騙者，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪。雖然由最高人民法院主辦、在實(shí)踐中具有較高參考價(jià)值和說(shuō)服力的《人民司法》《人民法院案例選》上刊登的案例均認(rèn)為此種情況成立盜竊罪而不是信用卡詐騙罪，但后來(lái)的實(shí)踐中仍然有堅(jiān)持認(rèn)定為信用卡詐騙罪的判決。以該判決為基礎(chǔ)寫(xiě)成的案例分析論文發(fā)表在最高人民法院刊物《人民司法》上，文章的作者為審理本案的一、二審審判長(zhǎng)和二審法官，因此該種觀點(diǎn)在實(shí)踐中產(chǎn)生了較大影響。
 

　　冒用他人信用卡的行為成立信用卡詐騙罪。所謂“冒用他人信用卡”是指未經(jīng)持卡人同意并授權(quán)，非持卡人擅自以持卡人名義使用其信用卡進(jìn)行消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬、取款等行為。以拾得、騙取等方式占有他人信用卡后未得到持卡人同意而使用的、冒用死者信用卡的、冒用他人信用卡時(shí)透支的、拾得他人并獲知密碼后在ATM機(jī)上使用的、使用他人遺忘在ATM機(jī)上且處于運(yùn)作狀態(tài)的信用卡的、非法獲取他人信用卡信息資料并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，均成立冒用型信用卡詐騙罪。
 

　　根據(jù)《刑法》第196條的規(guī)定，信用卡詐騙罪的客觀行為包括四種類(lèi)型：使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡；使用作廢的信用卡；冒用他人信用卡；惡意透支。信用卡詐騙罪和普通詐騙罪是法條競(jìng)合的關(guān)系，普通詐騙罪是一般法，信用卡詐騙罪是特別法，成立信用卡詐騙罪也應(yīng)符合普通詐騙罪的成立條件，即行為人以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了財(cái)產(chǎn)，行為人得到了財(cái)產(chǎn)，被害人遭受了財(cái)產(chǎn)損失。所以，信用卡詐騙罪的實(shí)行行為是指利用信用卡實(shí)施詐騙行為，使對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并處分財(cái)產(chǎn)，損害對(duì)方的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為。
 

　　在信用卡詐騙的四種類(lèi)型中，后兩種情形最為常見(jiàn)。理論界對(duì)信用卡詐騙罪特別是對(duì)后兩種類(lèi)型已經(jīng)進(jìn)行了較為深入的研究。相較而言，對(duì)惡意透支型信用卡詐騙的研究主要集中在對(duì)其構(gòu)成要件要素如“惡意”“透支”“催收”等的理解上，對(duì)于冒用型信用卡詐騙則著力研究司法適用中的具體問(wèn)題。由于刑法對(duì)該類(lèi)行為的實(shí)行行為僅表述為“冒用”，而實(shí)踐中冒用的情況又異常復(fù)雜，無(wú)論是理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)冒用型信用卡詐騙罪的理解遠(yuǎn)未統(tǒng)一。本文擬根據(jù)刑法規(guī)定、司法解釋和權(quán)威判例，并密切結(jié)合刑事判決的裁判理由，對(duì)冒用型信用卡詐騙罪司法認(rèn)定中的一些難題、疑點(diǎn)進(jìn)行解析。
 

　　一、“冒用”的意義

　　“冒用他人信用卡”指未經(jīng)持卡人同意并授權(quán)，非持卡人擅自以持卡人名義使用其信用卡進(jìn)行消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬、取款等行為。大多數(shù)信用卡的持卡人在賬戶上須存入一定資金作為信用擔(dān)保，狹義的信用卡還可以透支，如果非持卡人使用信用卡，就會(huì)給持卡人或者發(fā)卡銀行帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)甚至造成財(cái)產(chǎn)損失，因此“信用卡須由持卡人本人使用”就成為信用卡管理的國(guó)際性通則。我國(guó)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28條規(guī)定：“銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。”冒用他人信用卡的實(shí)質(zhì)在于非持卡人假冒持卡人的名義使用了信用卡。
 

　　根據(jù)2009年12月3日兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，“冒用他人信用卡”包括以下情形：（１）拾得他人信用卡并使用的；（２）騙取他人信用卡并使用的；（３）竊取、收買(mǎi)、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；（４）其他冒用他人信用卡的情形。
 

　　從司法實(shí)踐的情況看，“冒用他人信用卡”的情形一般包括以下環(huán)節(jié)：（１）行為人先通過(guò)撿拾、騙取等方式占有了他人信用卡；（２）獲知他人信用卡密碼，如由于知道持卡人的相關(guān)信息如生日、身份證號(hào)、電話號(hào)碼等，通過(guò)猜測(cè)、試錯(cuò)等方式獲知信用卡密碼，或者事先知道他人信用卡密碼，或者發(fā)現(xiàn)了他人信用卡密碼（如被害人使用信用卡時(shí)行為人無(wú)意中發(fā)現(xiàn)其密碼或者有意識(shí)地偷窺到密碼，被害人將密碼寫(xiě)在信用卡上，或者將寫(xiě)有信用卡密碼的紙條與信用卡同時(shí)保存等），或者是無(wú)密碼信用卡，或者激活他人尚未使用的信用卡后自行設(shè)置密碼等；（３）使用他人信用卡取得其財(cái)物。這里的“使用”指按照信用卡的常規(guī)功能來(lái)使用，即使用偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡進(jìn)行消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等信用卡業(yè)務(wù)。以其他方式使用的，如以偽造的信用卡作為資信證明、擔(dān)保物的，不屬于這里的“使用”，也不成立信用卡詐騙罪。在冒用他人信用卡的情況下，行為侵犯的是信用卡所有者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；如果冒用信用卡并惡意透支的，行為還侵犯了發(fā)卡銀行的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

　　在冒用他人信用卡的情況下，以下問(wèn)題是值得深入研究的。

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　　關(guān)于得到他人信用方式的研究，亦即如何理解前述司法解釋的兜底條款“其他冒用他人信用卡的情形”？基于被害人的同意或者基于其他原因合法占有了被害人的信用卡，卻未得到被害人同意其使用該信用卡的授權(quán)，行為人擅自使用的，屬于冒用他人信用卡的行為；得到被害人同意使用其信用卡的授權(quán)，超出授權(quán)范圍擅自使用該信用卡的，超出部分屬于冒用他人信用卡的行為。

　　通過(guò)搶奪方式得到被害人信用卡并使用的，屬于冒用他人信用卡的行為。通過(guò)敲詐方式非法占有了被害人信用卡，被害人并未同意其使用該卡，行為人通過(guò)猜測(cè)等方式得到密碼后使用該信用卡的，屬于冒用他人信用卡的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。這兩種情形中的搶奪、敲詐行為是冒用他人信用卡的前提行為，不再單獨(dú)定罪。但是，如果通過(guò)敲詐方式得到信用卡時(shí)，被害人在被脅迫之下無(wú)奈同意對(duì)方使用該信用卡的，由于已經(jīng)得到被害人的授權(quán)，后來(lái)的使用行為事實(shí)上是敲詐行為的延續(xù)，是敲詐目的的實(shí)現(xiàn)方式，因此不屬于冒用他人信用卡，對(duì)此情形應(yīng)以敲詐勒索罪論處；如果被害人在被脅迫之下同意其使用信用卡，行為人超出同意的范圍使用的，超出部分屬于冒用他人信用卡的行為，分別成立敲詐勒索和冒用型信用卡詐騙，對(duì)此應(yīng)以想象競(jìng)合的原則處理。

　　搶劫被害人的信用卡并使用的，包括三種不同的情況：

　?。ǎ保尩眯庞每ǖ耐瑫r(shí)強(qiáng)迫被害人說(shuō)出密碼后從卡中取錢(qián)或轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)的，由于被害人告知密碼實(shí)際上就是被迫同意其使用該信用卡，應(yīng)當(dāng)視為得到被害人同意其使用信用卡的授權(quán)，因此對(duì)信用卡的使用只是實(shí)現(xiàn)搶劫目的的手段，無(wú)論行為人是當(dāng)場(chǎng)使用還是事后使用，無(wú)論是一次性使用還是分次使用，都只構(gòu)成搶劫罪一罪；

　　（２）搶劫得到信用卡時(shí)被害人并未告知其密碼、也未同意其使用，行為人以猜測(cè)等方式得到密碼后使用的，前者成立搶劫，后者成立冒用型信用卡詐騙；

　?。ǎ常尳偃〉眯庞每ê笪词褂玫模怀闪尳?。

　　根據(jù)《刑法》第196條第３款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，成立盜竊罪。因此這種情形不成立冒用型信用卡詐騙罪。
 

　　（二）“騙取他人信用卡并使用”的意義

　　“騙取他人信用卡”指通過(guò)欺騙的方式獲得了對(duì)他人信用卡卡片的占有，但并未取得對(duì)卡內(nèi)資金的占有，也就是說(shuō)，行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)后將其信用卡交給行為人占有，但并未取得被害人同意其使用該信用卡的授權(quán)，行為人占有信用卡之后擅自使用該信用卡的情形。如果行為人通過(guò)欺騙方法不但占有了信用卡，而且騙得了被害人對(duì)使用該信用卡的授權(quán)，其后來(lái)的使用行為就屬于詐騙過(guò)程的一部分，是實(shí)現(xiàn)詐騙目的的手段，因而就不屬于“冒用”型信用卡詐騙，而屬于普通詐騙行為。騙得被害人同意其使用信用卡的授權(quán)，超出授權(quán)使用信用卡的，如被害人被騙后同意其從卡上轉(zhuǎn)走１萬(wàn)元，行為人擅自轉(zhuǎn)走３萬(wàn)元的，對(duì)于得到被害人同意的１萬(wàn)元定詐騙罪，超出授權(quán)擅自轉(zhuǎn)走的2萬(wàn)元屬于冒用他人信用卡的信用卡詐騙罪，對(duì)此應(yīng)以想象競(jìng)合的原則處理。
 

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　　行為人占有死者的信用卡后使用的，屬于冒用他人信用卡的行為。是否承認(rèn)死者的占有，理論界一直存在爭(zhēng)議，對(duì)于竊取死者財(cái)物的行為如何定性，理論界有成立侵占罪、盜竊罪、侵占脫離物罪等不同觀點(diǎn)，其中侵占脫離物罪得到較多支持。我國(guó)刑法中未規(guī)定侵占脫離物罪，中山北路律師認(rèn)為宜論以侵占罪。

　　由于盜竊罪的成立須排除他人的占有而建立新的占有，而“他人的占有”須同時(shí)具備占有的行為和占有的意思，由于死者不可能有占有的意思，因此理論界對(duì)此有不同觀點(diǎn)。但冒用型信用卡詐騙罪是一種三角詐騙，財(cái)物的所有人是持卡人，占有人是銀行，冒用人通過(guò)對(duì)銀行的欺騙而取得了持卡人的財(cái)物，而銀行對(duì)卡內(nèi)財(cái)物的占有顯然既有占有的行為也有占有的意思，因此上述爭(zhēng)論對(duì)于冒用死者信用卡行為的定性并無(wú)必要。當(dāng)死者有繼承人時(shí)，死者卡內(nèi)財(cái)物歸其繼承人所有，死者無(wú)繼承人的，根據(jù)我國(guó)《繼承法》第32條的規(guī)定，“無(wú)人繼承又無(wú)人受遺贈(zèng)的遺產(chǎn)，歸國(guó)家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有”。冒用死者信用卡的行為通過(guò)欺騙銀行的方式非法占有了死者的財(cái)物，自能成立信用卡詐騙罪。
 

　　（四）冒用他人信用卡并透支行為的性質(zhì)

　　這種情形仍然屬于冒用信用卡的行為，不屬于惡意透支型信用卡詐騙。

　　二、使用他人遺忘在ＡＴＭ 機(jī)上且處于運(yùn)作狀態(tài)的信用卡的行為之定性

　　和前一種情況一樣，這種情況也屬于“拾得他人信用卡并使用”，但不同的是，前一種情況下行為人有輸入密碼的行為，但該種情況下行為人直接利用信用卡尚處于在ATM機(jī)上的運(yùn)行狀態(tài)而直接取款或轉(zhuǎn)賬。對(duì)于該種情況，司法實(shí)踐中原來(lái)多認(rèn)定為信用卡詐騙罪，但后來(lái)卻出現(xiàn)了以盜竊罪定罪的判決。
 

　　三、拾得他人信用卡并獲知密碼后在ATM機(jī)上使用的行為之定性

　　對(duì)此問(wèn)題，最高人民檢察院2008年４月18日《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ＡＴＭ 機(jī)）上使用的行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》認(rèn)為，“拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ＡＴＭ 機(jī)）上使用的行為，屬于刑法第196條第１ 款第（三）項(xiàng)規(guī)定的‘冒用他人信用卡’的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。”兩高2009年《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》僅規(guī)定“拾得他人信用卡并使用”的屬于“冒用他人信用卡”的情形，未明確這里的“使用”是否限于對(duì)人使用而不包括對(duì)機(jī)器使用。最高人民法院的機(jī)關(guān)刊物《人民司法》2008年第12期上刊登的《撿到已知密碼的信用卡在自動(dòng)取款機(jī)上取款行為的定性》一文認(rèn)為這種情況成立信用卡詐騙罪，而不能以侵占罪或者盜竊罪處理。文章指出：“自動(dòng)取款機(jī)按照預(yù)設(shè)的程序甄別信用卡的真實(shí)性，判斷密碼是否正確，驗(yàn)證用卡人的身份，忠實(shí)地執(zhí)行銀行儲(chǔ)存在其內(nèi)部的每一條程序和指令，實(shí)質(zhì)上是按銀行意志代替銀行職員履行存取、轉(zhuǎn)賬等職責(zé)。自動(dòng)取款機(jī)不會(huì)受騙，但其背后的銀行職員以智能化的自動(dòng)取款機(jī)為中介可能受騙，受騙具有間接性。同時(shí)，銀行職員不直接處分財(cái)物，而是由自動(dòng)取款機(jī)代替，其處分行為也具有間接性。因此，我們不能完全用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來(lái)解釋信用卡詐騙罪，不可以機(jī)器不能受騙為由來(lái)否定非法使用他人信用卡在自動(dòng)取款機(jī)上取款行為的詐騙性質(zhì)。”由于最高檢的批復(fù)屬于司法解釋且明確了該種行為的定性，兩高司法解釋的語(yǔ)義中包含著在ＡＴＭ 機(jī)上使用拾得的他人信用卡的情形，最高人民法院刊物《人民司法》推薦的案例持同樣的立場(chǎng)，因此司法實(shí)踐中對(duì)這種情況一概以信用卡詐騙罪論處。
 

　　理論界對(duì)此則有不同的觀點(diǎn)。張明楷教授堅(jiān)持“否定說(shuō)”。張明楷教授立足于“機(jī)器不可能被騙”的立場(chǎng)，認(rèn)為這種情況成立盜竊罪，因?yàn)?ldquo;‘冒用’一詞本身就包括了欺騙的含義，冒用他人信用卡的詐騙行為，必須是欺騙他人使之陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為。反過(guò)來(lái)說(shuō)，對(duì)于機(jī)器不存在‘冒用’與‘欺騙’的問(wèn)題，因?yàn)闄C(jī)器不可能存在是否產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的問(wèn)題。只要符合操作規(guī)程、輸入的密碼正確，任何人都可以從機(jī)器中取款；反之，即使是合法的持卡人，只要不符合操作規(guī)程、輸入密碼錯(cuò)誤，就不可能從機(jī)器中取款。
 

　　多數(shù)中山北路律師持“肯定說(shuō)”，認(rèn)為這種情況屬于“冒用他人信用卡”的行為，成立信用卡詐騙罪。中山北路律師認(rèn)為，“‘機(jī)器不可能被騙’其實(shí)是將經(jīng)過(guò)電腦編程的ATM機(jī)等機(jī)器與一般的機(jī)械性機(jī)器混同了。從某種角度分析，包括ATM機(jī)在內(nèi)的機(jī)器經(jīng)電腦編程后，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成為‘機(jī)器人’，在大多數(shù)情況下，這些所謂的機(jī)器實(shí)際上是作為業(yè)務(wù)人員代表金融機(jī)構(gòu)處理相關(guān)金融業(yè)務(wù)。如此理解，我們就不難得出這一結(jié)論：既然金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)人員可以成為詐騙的對(duì)象，那么，這些經(jīng)電腦編程后的機(jī)器人當(dāng)然也可以成為詐騙罪的對(duì)象。”“ATM機(jī)的機(jī)械結(jié)算與支付是銀行的授權(quán)或認(rèn)可，是銀行與信用卡權(quán)利人信用與權(quán)利義務(wù)契約的實(shí)施者和履行者，執(zhí)行的是有意識(shí)、有思想的銀行工作人員發(fā)出的指令，自動(dòng)取款機(jī)對(duì)擁有信用卡并持有密碼的權(quán)利人所做出的反映正是銀行要達(dá)到的預(yù)期，也就是說(shuō)，ATM機(jī)的行為代表了銀行方的真實(shí)意志。”“自動(dòng)取款機(jī)在法律地位上相當(dāng)于一個(gè)電子營(yíng)業(yè)員，它和一個(gè)作為自然人的銀行營(yíng)業(yè)員在經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)上并沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。”“ATM機(jī)也是有意識(shí)和意志的，銀行所安裝的電腦程序便是ＡＴＭ機(jī)的意識(shí)、意志的載體和體現(xiàn)，ATM機(jī)按照銀行事先設(shè)定的程序?qū)⑿庞每▋?nèi)的款項(xiàng)‘支付’給使用人的行為也可以看做是其代表銀行所作出的處分財(cái)產(chǎn)行為。所以，ATM機(jī)作為銀行的‘機(jī)器人’，在某種程度上可以看做是法律上擬制的‘人’，其與銀行柜臺(tái)的營(yíng)業(yè)員一樣完全可以成為詐騙的對(duì)象。”
 

　　中山北路律師認(rèn)為該種情況屬于“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙行為。理由有如下三個(gè)方面。

　　第一，“信用卡必須由持卡人本人使用”既是國(guó)際范圍內(nèi)的通則，也為我國(guó)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》所確認(rèn)?；诖?，銀行推定持有信用卡、掌握了密碼的人就是持卡人。而在拾得信用卡并使用的情況下，無(wú)論是針對(duì)銀行工作人員使用還是針對(duì)ATM機(jī)使用，都是非持卡人冒充持卡人使用該信用卡，這種冒充行為本身就是對(duì)銀行的欺騙。論者批評(píng)最高檢前述批復(fù)和其2003年４月2 日《關(guān)于非法制作、出售、使用IC電話卡行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》中所持的“明知是非法制作的IC電話卡而使用或者購(gòu)買(mǎi)并使用，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，以盜竊罪追究刑事責(zé)任”的立場(chǎng)不一致，“顯然，正確的是后一司法解釋?zhuān)诲e(cuò)誤的是前一司法解釋”，事實(shí)上，信用卡只能由本人使用，冒用他人信用卡的行為違背了銀行“信用卡由本人使用”的推定，本身已經(jīng)構(gòu)成欺騙，因而屬于詐騙類(lèi)犯罪；IC電話卡卻沒(méi)有必須由本人使用的規(guī)定或者慣例，使用非法制造的IC電話卡只存在對(duì)機(jī)器的“欺騙”，而不存在對(duì)電信部門(mén)的欺騙。
 

　　第二，正如多數(shù)中山北路律師所指出的，ATM機(jī)和普通機(jī)器有本質(zhì)區(qū)別。ATM機(jī)是集計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、機(jī)電技術(shù)、自動(dòng)控制技術(shù)于一體的高技術(shù)產(chǎn)品，經(jīng)過(guò)電腦編程后具有人工智能的機(jī)器，這種人工智能通過(guò)對(duì)人類(lèi)意識(shí)、意志、思維過(guò)程的模擬而成為人類(lèi)智能的延伸，具有意識(shí)性和意志性；類(lèi)似自動(dòng)售貨機(jī)那樣的機(jī)器不具有人工智能性?？梢哉f(shuō)，ATM機(jī)是腦的延伸，自動(dòng)售貨機(jī)是手的延伸，兩者在技術(shù)上不可同日而語(yǔ)。從法律地位上說(shuō)，具有人工智能的ATM機(jī)是銀行的代理人——電子營(yíng)業(yè)員，普通的自動(dòng)售貨機(jī)只是一種銷(xiāo)售工具，不具有相應(yīng)的法律地位。
 

　　第三，信用卡的使用必須通過(guò)諸如ATM機(jī)、POS機(jī)等設(shè)備，這些設(shè)備在識(shí)別信用卡時(shí)必須使用OCR技術(shù)（“光學(xué)字符識(shí)別”的縮寫(xiě)，Optical Character Recongnition），即通過(guò)掃描等光學(xué)輸入方式將各種票據(jù)、報(bào)刊、書(shū)籍、文稿及其他印刷品的文字轉(zhuǎn)化為圖像信息，再利用文字識(shí)別技術(shù)將圖像信息轉(zhuǎn)化為可以使用的計(jì)算機(jī)輸入技術(shù)。即使是如反對(duì)者所說(shuō)的針對(duì)自然人如銀行工作人員、特約商戶工作人員“冒用他人信用卡”，銀行工作人員也必須使用OCR技術(shù)識(shí)別信用卡，而不是靠其肉眼、經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)等審核信用卡的真?zhèn)?，銀行工作人員、特約商戶工作人員基于“信用卡必須由持卡人本人使用”的慣例而不審查持卡人的身份，只要信用卡能夠被具有人工智能性的設(shè)備所識(shí)別，該信用卡就可以正常使用，因此對(duì)自然人冒用他人信用卡其實(shí)也是在機(jī)器上使用信用卡。如果堅(jiān)持“機(jī)器不可能被騙”，那么對(duì)自然人使用他人信用卡的行為也就不能成立“冒用”了。申言之，使用偽造的信用卡、惡意透支等行為由于均須在ATM機(jī)等機(jī)器上使用，如果堅(jiān)持“機(jī)器不可能被騙”，則信用卡詐騙罪就沒(méi)有存在的必要了，這顯然是不可能的。
 

　　可見(jiàn)，冒用他人信用卡的行為之所以成立詐騙，就是因?yàn)樵摲N行為違背了銀行、特約商戶等基于信用卡管理制度所持的“信用卡必須由持卡人本人使用”的規(guī)則，因而屬于對(duì)銀行、對(duì)特約商戶等的欺騙，至于是否在ATM機(jī)上使用，并非問(wèn)題的關(guān)鍵。所以，論者采用歸謬法對(duì)肯定說(shuō)的批評(píng)——“倘若行為人以非法占有為目的，侵入他人無(wú)人駕駛飛機(jī)的電腦控制系統(tǒng)，使無(wú)人駕駛飛機(jī)飛入自己控制的場(chǎng)所的，也可以認(rèn)定有交付行為，進(jìn)而認(rèn)定為詐騙罪；倘若被害人門(mén)前安置了智能的機(jī)器人管理家務(wù)，行為人通過(guò)技術(shù)手段，使管理家務(wù)的機(jī)器人‘交付’財(cái)物給自己的，也成立詐騙罪。這是難以被人接受的”，由于其忽略了“信用卡必須由本人使用”這一基本規(guī)則，因而是不能成立的。
 

　　綜上，拾得他人信用卡并獲知密碼后，無(wú)論是在ATM機(jī)、POS機(jī)或其他機(jī)器上使用，還是在銀行柜臺(tái)上使用，均屬“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙行為而不能成立盜竊罪。  上海律師事務(wù)所

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