預(yù)約合同的標的是“締結(jié)本約”，違反預(yù)約合同后守約方能否要求繼續(xù)履行，即強制締約，存在肯定說和否定說。就此問題，在學(xué)術(shù)界和實務(wù)界中爭議很大。學(xué)術(shù)界的主流觀點認為應(yīng)當強制締約，包括王利明教授、崔建遠教授、韓世遠教授都持肯定說。我國臺灣地區(qū)學(xué)者史尚寬先生、王澤鑒先生也持肯定說。上海合同糾紛律師來帶您了解相關(guān)情況。

　　史尚寬先生認為：因預(yù)約所生之債權(quán)，與普通之債權(quán)有同一效力。即預(yù)約義務(wù)人如不訂立本約，預(yù)約權(quán)利人得請求其履行或依強制執(zhí)行以判決代其意思表示。請求此判決之訴、請求本契約上債務(wù)履行之訴得合并提起之（參見史尚寬：《債法總論》，中國政府大學(xué)出版社，2000年，第13頁）。但這種觀點在實務(wù)界幾乎遭到一致反對。

　　《買賣合同司法解釋》起草小組在此問題的論證過程中也“始終處于猶豫狀態(tài)”，并在最終公布的司法解釋中刪掉“強制訂立本約”的規(guī)定。但是起草小組并未否定強制訂立本約，只是“留給學(xué)術(shù)界進一步深入研究，留待審判實踐去進一步檢驗”（參見最高人民法院民事審判第二庭編：《關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2012年，第51頁-52頁）。

　　至于持續(xù)履約能否成為違約承擔(dān)法律責(zé)任的方式，這兩種肯定式的論點都是合理的，本文并不能給出明確的答案。但是，對于工程施工合同的委托，筆者認為不宜強制訂約。除了合同自由原則之外，建設(shè)工程合同的性質(zhì)是加工合同，具有較強的個人屬性。合同訂立后，承包商真誠地相信承包商會在合同規(guī)定的時限內(nèi)完成并交付工作，并合理地期望承包商支付費用。

　　正是基于這一考慮，《合同法》第268條賦予作者任意撤銷合同的權(quán)利。在訂立本合同之前，如果投標人或中標人甚至拒絕履行訂立本合同的義務(wù)，即簽訂書面合同，則強制訂約可能造成額外的問題。此外，在承認預(yù)約獨立性的前提下，應(yīng)引導(dǎo)當事人根據(jù)違約責(zé)任要求損害賠償，而不是繼續(xù)履行。

　　《建設(shè)工程施工合同司法解釋二(征求意見稿)》第一條第一種意見與《買賣合同司法解釋(法釋〔2012〕8號)》第二條基本一致，均確認基于預(yù)約請求可以承擔(dān)違約責(zé)任，但未明確說明損害賠償范圍。信托利息損失——遭受損失和利息損失(機會損失)。

　　委任違約的法律責(zé)任與本協(xié)議的締約上過失相同，因此委任違約的損失應(yīng)相等于締約上過失的范圍，即本協(xié)議喪失信賴利益的損失。目前，信托利益的概念和范圍在理論界存在爭議。筆者認為，從信托利益的角度來看，信托利益應(yīng)當包括受到的損害和損失的利益。被害人請求信賴利益補償?shù)睦碛墒恰霸趪也粨p害行為成立之前恢復(fù)合同”。

　　受到的損害表現(xiàn)為財產(chǎn)的減少，例如簽訂條約的成本，損失的好處包括如果因為與對方談判而喪失了與另一方談判合同的機會，而沒有增加應(yīng)該增加的財產(chǎn)(見王洪亮，義務(wù)法總北京大學(xué)出版社，2016，第81頁)。

　　對于企業(yè)所受損害，從發(fā)包人角度分析來看，包括因重新進行招標而增加成本費用、工程建設(shè)造價差價、因工期拖延行為導(dǎo)致的損失等。從承包人角度研究來看，包括投標費用、現(xiàn)場臨時設(shè)施設(shè)備費用、項目設(shè)計場地平整工程技術(shù)費用、開工前人工費用、備料費用、因合同關(guān)系解除而向第三人支付的違約金損失等。就該部分資金損失是否我們應(yīng)當積極承擔(dān)，實踐中并無爭議。只是，法院會根據(jù)學(xué)生雙方過錯程度酌定承擔(dān)一定比例。

　　對于失去的利益，失去了單獨簽約的機會。這里要明確的是，與商品房買賣合同不同，建造合同一般不存在機會損失。在商品房預(yù)售合同糾紛中，法院一般會判決出賣人賠償房價上漲部分的差價作為機會損失的補償。這也是從生命權(quán)和人權(quán)的角度。

　　上海合同糾紛律師認為，房地產(chǎn)對普通大眾來說意義重大。錯過一個買房的機會，真的要承受房價上漲的額外負擔(dān)。但是，招標人和投標人作為商事主體，一般不會因為某項招標而停止或拒絕其他項目的招標。因此，即使存在機會損失，與違約方拒絕簽訂合同也不存在因果關(guān)系。