一、

　　商事連帶責任制度在立法與司法中的混淆與分歧

　　（一）連帶責任與無限責任的混同   上海行政訴訟律師

　　以《公司法》第15條為例，該條禁止公司成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人。由于該條對“債務”、“連帶責任”的模糊使用、以及法條對“有限連帶責任”和“無限連帶責任”之間分野的忽視，使人們誤認為法律禁止母公司為子公司的債務作連帶責任擔保。在司法實踐中，雖然有法官指出了該條其實要禁止的并非是連帶責任，而是無限責任，但在行文中仍然混同使用兩者。

　　（二）商事法定連帶責任的過度擴張適用

　　《公司法》規(guī)定了股東對其他股東因出資瑕疵引起的出資補償責任中的連帶責任，而股東對于其他股東的出資義務的不當履行未必有主觀過錯，此時對沒有主觀過錯之人苛以連帶責任，某種程度上存在著對不當履行出資義務的股東不誠信行為的放縱。

　　（三）連帶責任與補充責任的混淆

　　有關(guān)“未出資股東對公司債權(quán)人的清償責任”的法律屬性表述，《公司法司法解釋二》第22條規(guī)定，在公司解散情形下，未出資股東對公司不能清償?shù)膫鶆粘袚?strong>連帶清償責任；而《公司法司法解釋三》及《九民紀要》均規(guī)定未出資股東承擔補充賠償責任。司法解釋的不一致反映出理論上對連帶責任與補充責任存在著混淆，因而造成了同樣情境的債權(quán)人獲得救濟的方式與程度的差異。

　　二、

　　商事連帶責任與民事連帶責任的共性與差異

　　兩者的共性在于給付的整體性與防御的整體性。前者體現(xiàn)為任一債務人得為全部債務之清償或任一債權(quán)人可向債務人請求全部債權(quán)之滿足；后者體現(xiàn)為被要求給付之連帶債務人，得以屬于其個人或全體共同債務人之一切方法作為防御。

　　兩者的差異源自商事連帶責任的廣泛性與責任的有限和無限之分。商事連帶責任適用范圍更廣泛的原因來自商事信義義務高于民事誠信義務的道德要求，由此造成其比民事連帶責任的啟動點要低。商事連帶責任的另一個特性在于商事連帶責任有有限與無限之分，有限責任源于股東責任的有限性；而民事連帶責任都是無限的。

　　三、

　　商事無限連帶責任與商事有限連帶責任的區(qū)分

　　（一）連帶責任與無限責任的歷史混同與分離

　　連帶責任在起源時是與無限責任相交織的。經(jīng)過中世紀法學家的抽象改造，羅馬法的整體之債失去了其中無限性內(nèi)涵，繼承了債的承擔效果的整體性，形成了具有連帶性特征的債務承擔制度，自此連帶責任與無限責任分離。

　　（二）現(xiàn)代商事連帶責任的無限與有限的區(qū)分

　　德國理論界與司法實務節(jié)對股東享有的有限責任能否擴大適用至設立中的公司出資人展開過廣泛討論。1980年修改后的德國《有限責任公司法》具有明顯的反對股東特權(quán)和保護債權(quán)人的傾向，同時，立法的主旨還在于確保登記時公司具有完好無損的初始資本，因此主流觀點主張股東對公司設立中產(chǎn)生的債務承擔連帶責任，且為個人無限責任，股東之間是連帶責任。基于此，連帶責任有了有限連帶責任與無限連帶責任之分。

　　（三）商事連帶責任無限性與有限性區(qū)分理論在我國《公司法》修訂中的實現(xiàn)

　　首先，應當準確地區(qū)分適用連帶責任與無限責任。以《公司法》第15條關(guān)于禁止公司成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人的規(guī)定為例，該條的立法主旨應該是限制公司因?qū)ν馔顿Y成為承擔無限責任的普通合伙人，因此其應明確界定為禁止公司成為對所投資企業(yè)的債務承擔無限責任的出資人。

　　其次，要準確區(qū)分適用有限連帶責任與無限連帶責任。在股東濫用公司法人人格時，其對公司債務承擔的連帶責任是一種無限連帶責任，是股東有限責任的例外。在股東之間因出資不足等問題對公司債務承擔的連帶責任僅以出資額為限，是一種有限連帶責任，并非股東有限責任的例外。這兩種責任雖同為連帶責任，但含義并不完全相同，應當進行有限責任與無限責任的區(qū)分。需要說明的是，有限責任是為已登記公司的股東所規(guī)定的，不能擴大適用至設立中公司的發(fā)起人，故發(fā)起人對公司設立時產(chǎn)生的債務承擔的是無限連帶責任。

　　四、

　　商事法定連帶責任與民事連帶之債的邏輯貫通

　　《民法典》存在著連帶責任與連帶債務、連帶債權(quán)并存、并用的現(xiàn)象，但《民法典》未對連帶責任所引起的連帶之債的類型做系統(tǒng)、完備的規(guī)范，其結(jié)果就是在《民法典》中連帶之債的內(nèi)涵并不清晰。對連帶責任與連帶債務之間關(guān)系的認識模糊性也體現(xiàn)在我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定沒有與我國民法的相關(guān)規(guī)定進行邏輯貫通。以公司發(fā)起人的連帶責任為例，《民法典》第75條規(guī)定發(fā)起人對設立中公司產(chǎn)生的法律后果承擔連帶債權(quán)與連帶債務，而《公司法司法解釋三》第4條僅明示連帶責任而不明確連帶債權(quán)，這在邏輯上并不周延。

　　建議在修訂《公司法》時，一是將公司合并、分立后的連帶責任的規(guī)定修訂為“承擔連帶債務，享有連帶債權(quán)”，同時規(guī)定當事人有約定的除外，使國家意志謹慎介入商事自治；二是規(guī)定發(fā)起人對未成立公司債務承擔連帶責任的同時，也應享有未成立公司的連帶債權(quán)。

　　五、

　　商事連帶清償責任與補充清償責任的區(qū)分適用

　　連帶責任與補充責任的相同之處在于，兩者都是替代責任，都是復數(shù)責任，即責任人與行為人并非同一人，責任主體與行為主體可以是分離的，基于法律的擬制具有特定契約關(guān)系或者特定身份的人需要為他人的行為承擔責任。兩者的不同之處在于，連帶責任的責任主體沒有主次之分，任何一方都有整體清償義務，清償之后，內(nèi)部可以按份額追償；補充責任的責任主體有主次之分，補充責任依附于主債務，本身并非獨立的責任，其本質(zhì)相當于一種一般保證責任，責任人可以在未能確定主債務人不能清償之時抗辯債權(quán)人，責任人清償后不適用內(nèi)部份額追償制度。

　　對于前述司法解釋中“有關(guān)股東對公司債權(quán)人的清償責任”的法律屬性表述不一致的情形，應進行統(tǒng)一的性質(zhì)界定。首先，無論解散、破產(chǎn)，還是經(jīng)強制執(zhí)行程序后，未出資股東與公司債權(quán)人的關(guān)系及承擔責任的原因都是基于股東對公司的出資承諾，責任的性質(zhì)也是一樣的。其次，未出資股東對公司不能清償債務的責任應是一種補充責任。因為公司具有獨立的法人人格和財產(chǎn)，股東承擔責任的前提必須是公司不能清償，所以該責任是補充的。再次，未出資股東對公司不能清償債務承擔的責任應是補充清償責任而非補充賠償責任?！毒琶窦o要》中規(guī)定的未出資股東在公司不能清償債務時對債權(quán)人的“補充賠償責任”非因侵權(quán)行為引起的損害賠償責任，而是股東基于責任的補充性所承擔的。

　　《中華人民共和國民法通則》

　　第三十五條 合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。

　　第五十二條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。

　　第六十六條 代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。

　　第六十七條 代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。

　　第八十七條 債權(quán)人或者債務人一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當事人的約定，享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人，都有權(quán)要求債務人履行義務；負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權(quán)要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。

　　第一百三十條 二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應當承擔連帶責任。

　　《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》

　　22.監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔民事責任的，應當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任。

　　47.全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應當負連帶責任；對內(nèi)則應按照協(xié)議約定的債務承擔比例或者出資比例分擔；協(xié)議未規(guī)定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔。但是對造成合伙經(jīng)營虧損有過錯的合伙人，應當根據(jù)其過錯程度相應的多承擔責任。

　　48.只提供技術(shù)性勞務，不提供資金、實物的合伙人，對于合伙經(jīng)營的虧損額，對外也應當承擔連帶責任；對內(nèi)則應當按照協(xié)議約定的債務承擔比例或者技術(shù)性勞務折抵的出資比例承擔；協(xié)議未規(guī)定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實際的盈余分配比例承擔；沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔。

　　53.合伙經(jīng)營期間發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時未按約定分擔或者未合理分擔合伙債務的，退伙人對原合伙的債務，應當承擔清償責任；退伙人已分擔合伙債務的，對其參加合伙期間的全部債務仍負連帶責任。

　　81.委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，比照民法通則第六十五條規(guī)定的條件辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔民事責任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過錯的，應當負連帶責任。

　　110.保證人為二人以上的，相互之間負連帶保證責任。但是保證人與債權(quán)人約定按份承擔保證責任的除外。

　　111.被擔保的經(jīng)濟合同確認無效后，如果被保證人應當返還財產(chǎn)或者賠償損失的，除有特殊約定外，保證人仍應承擔連帶責任。

　　148.教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應當承擔連帶民事責任。

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