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　　 A公司、 C公司雖然均與 A公司、 B公司等單位有業(yè)務(wù)往來(lái)，但這些單位并不是真正意義上的單位。那么 B公司及 C公司的行為在客觀方面是否具有刑法意義上的“違法行為”或“犯意”？這就需要從上述三個(gè)案例看出。首先，在本案中，雖然本案中行為人與 A公司和 C公司均不是真正意義上的單位，但是都是在原國(guó)家財(cái)政部下屬事業(yè)單位中從事公務(wù)和從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)獲取利益的人員。

　　從以上三個(gè)案例我們可以看出：職務(wù)犯罪的客觀方面與職務(wù)犯罪不同，其主觀方面則是由故意所決定，因此在認(rèn)定主觀方面時(shí)需要結(jié)合行為人自身的行為來(lái)進(jìn)行判定。其次，行為人自身的行為雖然不是法律意義上的義務(wù)主體而具有自由裁量權(quán)，但是職務(wù)犯罪還是具有一定比例的人身危險(xiǎn)性。因此在判斷職務(wù)犯罪是否屬于“嚴(yán)重”之主觀方面時(shí)需要注意考察行為人是否具有主觀犯意。

　　如果行為人是利用職務(wù)之便獲取非法利益，其行為雖然不是違法行為，但行為本身具有一定特征卻不構(gòu)成犯罪；相反如果行為人明知自己有違反法律規(guī)定而實(shí)施違法犯罪活動(dòng)并獲得利益是其一種犯意表達(dá)和行動(dòng)表現(xiàn)時(shí)才是構(gòu)成職務(wù)犯罪之主觀方面之要素。

　　行為人的行為是否屬于“嚴(yán)重”的客觀方面。行為人所實(shí)施的職務(wù)犯罪行為不存在“一般”或“違法”這兩個(gè)問題，只存在有無(wú)“特殊”、“嚴(yán)重”之分。

　　在判斷行為人行為是否屬于“一般”或“違法”時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮所實(shí)施的職務(wù)行為是否具有“特殊”或“違法”情節(jié)。具體來(lái)講就是行為人實(shí)施的行為是否具有“特殊”或“違法”情節(jié)。具體而言，就是行為人是否具有以下幾個(gè)特殊情節(jié):

　　(1)行為人是否利用職務(wù)便利。是否利用職權(quán)和職務(wù)上的便利，非法占有公款或者非法占為己有或者數(shù)額較大

　　(2)行為人是利用職務(wù)之便還是利用職務(wù)上的便利所挪用公款

　　(3)行為人有無(wú)利用職務(wù)之便非法占有公款和擅自處置國(guó)有資產(chǎn)

　　(4)行為人侵占行為是否屬于非法占有公款

　　(5)行為人利用職務(wù)之便挪用公款的數(shù)額是否超過(guò)了法定的數(shù)額

　　(6)是否超出部分所占比例超過(guò)了30%

　　(7)行為人挪用公款是否有明顯超出其職權(quán)的現(xiàn)象等。

　　當(dāng)然，對(duì)于上述幾點(diǎn)還要結(jié)合行為人實(shí)施具體的職務(wù)犯罪行為所體現(xiàn)出來(lái)的主觀因素予以綜合判斷。其中主要指兩個(gè)方面：一是行為人是出于公心還是為了謀取私利；二是從“特殊”或者“違法”方面進(jìn)行考量。如果行為人屬于國(guó)家工作人員或其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員具有公心或者為了謀取私利而非法占有公共財(cái)物與公義相比，不存在明顯高于其職權(quán)行為所構(gòu)成職務(wù)犯罪行為的客觀方面問題！

　　《刑法》第一百六十三條規(guī)定：“單位犯罪人對(duì)本單位所犯的罪行以及對(duì)該單位發(fā)生的違法行為負(fù)有直接責(zé)任的人員，在七年以下有期徒刑或者拘役幅度內(nèi)，決定是否追繳、責(zé)令退賠違法所得及沒收財(cái)產(chǎn)。

　　同時(shí)，單位犯罪人犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的，是自首，可以從輕或者減輕處罰?！薄缎谭ā返谌倬攀艞l第二款規(guī)定：“對(duì)單位判處罰金并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，五年以下有期徒刑或者拘役?！?

　　由此可見，對(duì)于單位犯罪人自首或者立功的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)十分嚴(yán)格?！缎谭ā返谝话倭龡l第二款規(guī)定：“單位免除處罰的行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)本單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，并經(jīng)上級(jí)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，對(duì)單位免予處罰?！庇纱丝梢?，單位免除處罰或從輕處罰對(duì)于其自首和立功都有可能產(chǎn)生從輕或減輕處罰情節(jié)。

　　實(shí)踐中存在著這樣那樣的問題：其一，由于單位不是本單位員工，且屬于非國(guó)家工作人員管理，因此就可能出現(xiàn)對(duì)單位免除處罰或從輕處罰情形難以認(rèn)定，或者即使認(rèn)定為單位免除處罰也很難達(dá)到本罪免予處罰條件等問題；其二，既然單位免除處罰和從輕處置具有諸多共同點(diǎn)，為何不能考慮單位犯罪后是否依法得到單位領(lǐng)導(dǎo)集體批準(zhǔn)？故而導(dǎo)致本罪不能免除處罰或減輕處罰情況較為普遍。

　　根據(jù)《刑法》第六十三條規(guī)定，職務(wù)犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)包括犯罪的主觀方面必須是故意。那么在實(shí)踐中，如果職務(wù)犯罪情節(jié)嚴(yán)重，在定罪時(shí)，是如何判斷行為的客觀方面是否屬于“嚴(yán)重”？

　　需要考慮以下因素：一是行為人是否具有“違法行為”或“犯罪行為”這兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)或者說(shuō)是否具有“犯罪情節(jié)嚴(yán)重”這兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。二是行為人行為是否屬于“嚴(yán)重”的客觀方面是否屬于“嚴(yán)重”的主觀因素等，在《刑法》的立法目的中明確了這兩個(gè)方面的判斷標(biāo)準(zhǔn):

　　(1)犯罪情節(jié)嚴(yán)重

　　(2)犯罪情節(jié)惡劣（包括犯罪中的主犯）。

　　因此在本案中我們可以看到，無(wú)論犯罪情節(jié)如何嚴(yán)重，如果行為人以其職權(quán)進(jìn)行侵占或挪用公款的行為構(gòu)成犯罪了，那么就必須對(duì)其采取相應(yīng)的刑事強(qiáng)制措施。

　　另外根據(jù)《刑法》第六十三條的規(guī)定“犯罪后自動(dòng)投案”也符合該罪的立法目的之一：如果犯罪后自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行的，可以認(rèn)定為自首。因此我們可以看到犯罪前行為人主動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行的是一種坦白行為，同時(shí)也是犯罪從輕處罰的一個(gè)表現(xiàn)。

　　挪用公款的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下幾點(diǎn)：第一，挪用公款數(shù)額較大，而其數(shù)額在5萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元或者挪用公款數(shù)額較大但超過(guò)三個(gè)月未還；第二，挪用公款數(shù)額較大，而其實(shí)際用于挪用公款的時(shí)間不足一年；第三，挪用公款數(shù)額巨大，而其實(shí)際用于挪用公款的數(shù)額超過(guò)三個(gè)月未還；第四，挪用公款數(shù)額特別巨大、尚未歸還或?qū)⒊^(guò)三個(gè)月未還。

　　根據(jù)刑法第二百七十三條規(guī)定：“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大不退還的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑?！痹摌?biāo)準(zhǔn)與貪污和受賄犯罪中關(guān)于數(shù)額和情節(jié)的規(guī)定相類似，但是對(duì)于個(gè)人挪用公款能否超過(guò)三個(gè)月未還進(jìn)行了界定。

　　筆者認(rèn)為:

　　(1)挪用資金數(shù)額較大

　　(2)挪用公款數(shù)額在20萬(wàn)元以上不滿40萬(wàn)元

　　(3)挪用公款數(shù)額在20萬(wàn)元以上后超過(guò)三個(gè)月未還就構(gòu)成挪用公款罪。

　　當(dāng)然，這里除了數(shù)額較大以外，還應(yīng)考慮到行為人行為時(shí)的職務(wù)級(jí)別和職務(wù)能力。對(duì)于一些級(jí)別相對(duì)較低且能力有限的國(guó)家工作人員來(lái)說(shuō)更為適用這種標(biāo)準(zhǔn)。因此具體認(rèn)定時(shí)也應(yīng)注意判斷此種挪用公款行為是否違反了法律規(guī)定和公務(wù)人員應(yīng)有之職責(zé)要求。

　　國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，謀取不正當(dāng)利益，其本質(zhì)是利用職務(wù)上的便利實(shí)現(xiàn)其非法利益目標(biāo)。行為人利用職務(wù)上的便利并在其中謀取私利一般可分為兩種情況。第一種情況是行為人與其管理服務(wù)對(duì)象的親屬、朋友、下屬之間形成利益共同體的，這種情況下，行為人可能利用自己掌握的職權(quán)資源通過(guò)自己不正當(dāng)?shù)氖侄问棺约韩@得利益。

　　在與國(guó)家工作人員簽訂承包經(jīng)營(yíng)合同的過(guò)程中，行為人可能利用自己管理或經(jīng)營(yíng)著本單位下屬企業(yè)的職權(quán)和關(guān)系等資源獲取利益，這種情況下構(gòu)成利用職權(quán)違法受賄罪（受賄罪);如果行為人與其管理服務(wù)對(duì)象之間沒有形成利益共同體，但行為人利用職務(wù)上的便利為其謀取利益就不構(gòu)成利用職務(wù)上的便利謀取私利罪（職務(wù)侵占罪）。第二種情況是行為人在行使權(quán)力過(guò)程中獲取利益以外的其他私利行為的。

　　例如：通過(guò)非法占有或者其他方式取得國(guó)家或集體公共財(cái)物后挪用或者侵吞行為可能侵犯國(guó)家工作人員職務(wù)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或者使用權(quán)。這種情況下能否認(rèn)定為利用職權(quán)和利用地位形成的利益共同體關(guān)系導(dǎo)致受賄罪與利用職務(wù)便利謀取私利罪（受賄罪）本質(zhì)上存在著本質(zhì)區(qū)別。

　　刑法第三百九十九條第二款規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的界定，理論界和實(shí)務(wù)界有著不同的觀點(diǎn)。

　　從犯罪構(gòu)成來(lái)看，該定義主要是考慮到行為人具有不同程度的社會(huì)危害性，進(jìn)而導(dǎo)致刑事責(zé)任的輕重。而從量刑來(lái)看，此罪名量刑的一個(gè)重要依據(jù)是刑法第二百七十三條的規(guī)定——“國(guó)家工作人員有前款行為的，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！庇纱丝梢?，此罪的量刑與其在實(shí)際的刑罰效果中具有相當(dāng)大的關(guān)聯(lián)性。

　　實(shí)踐中存在著認(rèn)定量刑的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)象。例如：如何認(rèn)定不同“情節(jié)嚴(yán)重”的行為？例如：與貪污“數(shù)額較大”、“多次貪污、挪用公款數(shù)額較大/多次”一樣，如果國(guó)家工作人員多次貪污公款數(shù)額較大/多次并不構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的前提條件；如果有受賄行為且數(shù)額巨大/多次受賄就構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的基礎(chǔ)；等等。筆者認(rèn)為，認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮上述行為和情節(jié)兩個(gè)方面的因素才能做出綜合判斷。

　　根據(jù)刑法第三百九十九條第二款規(guī)定，受賄罪的數(shù)額幅度以“數(shù)額較大”為限。但是要想實(shí)現(xiàn)定罪量刑“數(shù)額較大”的目的，需要同時(shí)滿足以下三個(gè)條件：

　　第一，受賄罪具有數(shù)額較大的情節(jié)。受賄罪在刑罰處罰上具有與貪污罪類似的嚴(yán)重社會(huì)危害性，需要特別考慮刑法第二百七十三條關(guān)于受賄罪的規(guī)定為“數(shù)額較大”設(shè)定了一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)；

　　第二，受賄罪情節(jié)惡劣。受賄罪情節(jié)惡劣可以分為直接故意和間接故意。間接故意是指受賄人出于謀取不正當(dāng)利益而采用向國(guó)家工作人員行賄的手段獲取利益的行為，在數(shù)額方面需要特別考慮；

　　第三種積極追求受賄人死亡或者健康目的而為其謀取不正當(dāng)利益。

　　賄賂人死亡或者健康目的既可以是為了實(shí)現(xiàn)其追求利益的目的，也可以是為了實(shí)現(xiàn)其他故意目的。因此，受賄罪“數(shù)額較大”要求受賄人死亡或者健康目的實(shí)現(xiàn)后再受賄。而間接故意是指受賄罪具有間接故意且數(shù)額巨大或者多次受賄等行為。顯然，不能將不同行為分別以法定最高刑標(biāo)準(zhǔn)予以處罰。

　　玩忽職守罪是指在日常工作中玩忽職守，不履行或者不正確履行職責(zé)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。

　　玩忽職守罪是一個(gè)概括性的罪名，它所指的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)該嚴(yán)格履行自己的職責(zé)，必須使國(guó)家利益、公共利益或者其他公共利益得到最大限度的保護(hù)。而玩忽職守罪所指的行為包括：不履行或不正確履行職責(zé)（包括法定的、約定的);不正確履行職責(zé)導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失（包括死亡或健康嚴(yán)重?fù)p害）。

　　玩忽職守罪與濫用職權(quán)罪之間的區(qū)別在于：本罪行為人不負(fù)有監(jiān)管職責(zé)而只負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)管職責(zé)；本罪行為人所負(fù)有監(jiān)管職責(zé)通常是管理機(jī)關(guān)本身所負(fù)有的職責(zé)范圍或者監(jiān)管職責(zé)范圍之內(nèi)的事情；本罪行為實(shí)施后一般沒有達(dá)到其行為侵害了公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益時(shí)才可能發(fā)生本條第一款所規(guī)定目的的程度或者使其危害不處于本罪主觀狀態(tài)所規(guī)定的程度，從而以玩忽職守罪論處。

　　《中華人民共和國(guó)刑法》第三百九十九條規(guī)定：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的；貪污數(shù)額較大、多次貪污、挪用公款數(shù)額較大、向國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位行賄數(shù)額較大、多次行賄、受賄數(shù)額巨大、嚴(yán)重?fù)p害國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位利益；利用職權(quán)實(shí)施貪污、挪用公款等犯罪情節(jié)嚴(yán)重的行為。犯罪情節(jié)嚴(yán)重？那么如何進(jìn)行處置呢？

　　玩忽職守罪可分為兩種情形：第一種情形即對(duì)自己負(fù)有監(jiān)管職責(zé)而玩忽職守；第二種情形即負(fù)有監(jiān)管職責(zé)而玩忽職守。一般來(lái)說(shuō)，前者具有很大普遍性（一般是與自身的特定身份有關(guān)),后者則具有極強(qiáng)普遍性（即與個(gè)體身份有關(guān));既可以是國(guó)家工作人員也可以是單位工作人員。

　　一般只涉及個(gè)人身份而非單位身份以及非公職人員身份之間的關(guān)系。第二種情形在我國(guó)刑法中尚未對(duì)其作出明確的規(guī)定，因此這里主要以《刑法》條文進(jìn)行分析說(shuō)明.我國(guó)刑法對(duì)玩忽職守罪采用“數(shù)額+情節(jié)”的處罰方式劃分量刑標(biāo)準(zhǔn)。具體量刑標(biāo)準(zhǔn)見下文分析。

　　隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中發(fā)生的各類經(jīng)濟(jì)犯罪日益增多，其中職務(wù)犯罪就是其中的典型案例，具體表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的貪污賄賂犯罪和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的挪用資金犯罪以及其他職務(wù)犯罪。對(duì)貪污賄賂犯罪主體分類有何意義？與普通刑事犯罪相比，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪主體較為特殊，同時(shí)具有受賄罪和挪用資金罪兩個(gè)罪名，而在其他職務(wù)犯罪中又存在貪污罪和挪用資金罪兩個(gè)罪名或一種以上的罪名。

　　1、在主觀方面，職務(wù)犯罪行為人的主觀方面是故意，即行為人在利用職務(wù)便利實(shí)施貪污賄賂等犯罪行為時(shí)，必須有基于自己的主觀故意；

　　行為人實(shí)施非法占有他人財(cái)物等行為時(shí)，主觀上必然具有非法占有的目的。如果沒有非法占有的目的，則不構(gòu)成貪污賄賂犯罪。此外，職務(wù)犯罪行為人還必須具有責(zé)任意識(shí)。所謂責(zé)任意識(shí)是指職務(wù)犯罪行為人對(duì)自己所犯罪行所應(yīng)負(fù)的責(zé)任（包括刑事責(zé)任和行政責(zé)任）的認(rèn)識(shí)，即行為人認(rèn)識(shí)到自己在從事國(guó)家工作時(shí)已明知可能觸犯犯罪而而為其行為負(fù)責(zé)。

　　例如國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便，采取侵吞、竊取等手段非法占有公共財(cái)物等行為（包括貪污賄賂犯罪）時(shí)，如果不具有這種意識(shí)，則不構(gòu)成犯罪（但是由于貪污賄賂犯罪本身涉及一定數(shù)額巨大，為實(shí)現(xiàn)貪污賄賂犯罪量刑的定罪，則必須對(duì)行為人采取相應(yīng)措施予以阻止）。

　　根據(jù)最高人民檢察院規(guī)定：國(guó)家工作人員犯貪污、賄賂、挪用公款罪（貪污罪）、受賄罪、挪用資金罪）、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪）、私分國(guó)有資產(chǎn)罪等侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)犯罪，除依法應(yīng)當(dāng)判處死刑、無(wú)期徒刑以外，應(yīng)當(dāng)判處死刑緩期二年執(zhí)行，而國(guó)家工作人員貪污賄賂、濫用職權(quán)罪只規(guī)定在死刑緩期二年執(zhí)行上；除此之外涉嫌其他犯罪者雖然具有上述行為但由于沒有主客觀一致等原因都不能構(gòu)成犯罪（包括貪污罪和挪用公款罪）。

　　2、在客觀方面，職務(wù)犯罪行為人的行為必須是以謀取私利為目的的行為；

　　利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪的行為必須符合一定的犯罪構(gòu)成要件，即客觀上必須具有非法占有公共財(cái)物的目的，即必須具備侵吞集體財(cái)物或者非法占有公共財(cái)物或者挪用集體財(cái)物等犯罪行為的主觀故意。但是，利用職務(wù)上的便利僅限于利用職務(wù)本身取得的財(cái)物，并且是在職務(wù)行為以外進(jìn)行的，不構(gòu)成該罪。

　　挪用資金罪雖具有挪用資金犯罪所要求的客觀上必須實(shí)施非法占有公共財(cái)物或者挪用公款等行為，但是，如果行為人通過(guò)合法渠道將其非法占有的公共財(cái)物轉(zhuǎn)移到個(gè)人手中或其與他人共同占有公共財(cái)物等行為則不構(gòu)成該罪；而通過(guò)合法途徑挪用資金時(shí)，也必須滿足以上幾個(gè)客觀方面之一才能構(gòu)成該罪。

　　在主觀方面有無(wú)重大過(guò)失將直接影響犯罪數(shù)額認(rèn)定是否準(zhǔn)確。因此在認(rèn)定職務(wù)犯罪數(shù)額時(shí)應(yīng)充分考慮行為人在職務(wù)上是否具有一定的職權(quán)或權(quán)力，從而確定其具有刑法意義上重大過(guò)失行為。